Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 15 de Noviembre de 2002

Arbitraria la forma de cancelación del contrato de prestación de servicios de digitación firmado entre la empresa Cafesalud Medicina Prepagada S.A. y mi poderdante por no cumplir expresamente con lo ritualizado en la cláusula cuarta como lo es El previo aviso con dos meses de antelación al vencimiento del contrato .

Que como consecuencia de lo anterior se entienda el mismo prolongado por un (1) año como lo expresa el parágrafo primero de la cláusula cuarta del mismo contrato .

Que a razón de la misma se decrete la no existencia o tenida en cuenta de la por demás leonina y diabólica cláusula novena en su parágrafo primero .

Que se tome a manera de indemnización y por cotejo hecho por el honorable Tribunal de conocimiento el promedio de ingresos mensuales que ha (sic) razón del desarrollo del contrato en mención pagaba por cada uno de los servicios prestados la empresa Cafesalud Medicina Prepagada S.A. a mi poderdante y que al liquidar de parte de mi cliente cada una de las cuentas y sus respectivos costos nos arroja el siguiente resultado promediado desde el 25 de enero hasta el día 24 de julio de la presente anualidad .

1. Facturación autoliquidaciones y afiliaciones

   Para un total de veintisiete millones trescientos dos mil novecientos ochenta y dos pesos ($27.302.982), que equivaldría a un promedio mensual de tres millones novecientos mil cuatrocientos veintiséis con cincuenta y siete centavos ($3.900.426,57).

2. Facturación cuentas médicas

   Para un total de un millón ochocientos nueve mil ochocientos setenta y tres ($1.809.873) lo que arroja un promedio mensual de doscientos cincuenta y ocho mil quinientos cincuenta y tres con veintinueve centavos ($258.553,29).

3. Facturación carnetización

   Para un total de seis millones setecientos veintiún mil setecientos cuarenta ($6.721.740) para un promedio mensual teniendo en cuenta que el valor indicado obedece a un trimestre de dos millones doscientos cuarenta mil quinientos ochenta ($2.240.580).

4. Pagos de digitación

   Que equivalen a veinte millones novecientos setenta y seis mil ochocientos cuarenta ($20.976.840) para un promedio mensual de tres millones cuatrocientos noventa y seis mil ciento cuarenta (3.496.140).

5. Pagos de carnetización

   Que equivalen a un millón trescientos ocho mil ($1.308.000) para un promedio mensual de acuerdo a un trimestre de cuatrocientos treinta y ocho mil ($438.000).

Que se decrete el pago de las costas procesales a favor de mi poderdante .

Que se decrete como indemnización de perjuicios morales por la arbitraria decisión de la empresa contratante Cafesalud Medicina Prepagada S.A. el pago del equivalente promedial equivalente al Cincuenta por ciento (50%) de las pretensiones cuarta y quinta, haciendo una sumatoria de las mismas entendida la contemplación de la prórroga del contrato expresa en la cláusula cuarta la cual dice es a un (1) año .

Por último solicita que se tenga como material probatorio dentro de la discusión, las pruebas que enuncia a renglón seguido.

· Aclaración de las pretensiones

En la primera audiencia de trámite, y con apoyo en la disposición contenida en el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, que ordena expresar en tal audiencia las pretensiones de las partes con estimación razonable de su cuantía, el Tribunal solicitó al apoderado de la parte convocante que precisara sus pretensiones a lo que este manifestó que la pretensión primera va encaminada a que se tenga como regla de cancelación del contrato la cláusula cuarta del mismo. Respecto de la segunda pretensión manifestó que la prórroga del contrato solicitada debe entenderse a manera de indemnización conforme se solicita en la pretensión cuarta y que en este sentido la pretensión cuarta está ínsita en la segunda. Por último insistió que el contrato está vigente y que para su terminación la convocada obró irregularmente, en contra de lo pactado. Respecto de la pretensión cuarta afirmó que no es fácil determinar el valor de los pagos realizados por C. a la convocante en tanto que dichos montos varían de mes a mes, por lo cual se ha hecho un promedio para determinar lo pagado en un mes. Ante la solicitud de tribunal de una mayor explicación, agregó que esta pretensión es de condena, y que busca que se ordene a Cafesalud el pago del equivalente a doce meses de ejecución del contrato, para lo cual se deberán tomar los valores promedios mensuales enunciados en esta pretensión, como guía para el tribunal. En cuanto a la pretensión sexta ratificó que se trata de perjuicios morales.

2. Contestación y excepciones de la convocada

   Frente a las pretensiones, la parte convocada se opuso a todas y a cada una de ellas por no tener fundamento legal ni contractual, propuso como excepciones de fondo las que se deriven de la expresa referencia de los hechos de la demanda y solicitó en cambio la condena en costas a la convocante.

   4. Pruebas practicadas

   Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones y excepciones, las partes aportaron varios documentos, solicitaron la recepción de interrogatorios a las partes y a testigos, y la práctica de experticios. Por su parte el tribunal, de oficio, decretó algunas pruebas adicionales. Todas ellas obran en el expediente y fueron aportadas en los términos de las solicitudes de las partes y en atención a la disposición oficiosa del tribunal.

   Según consta en el acta Nº 3, que obra a folios 101 a 116 del cuaderno principal del expediente, en audiencia que tuvo lugar el 19 de abril de 2002, el tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron en la forma que se explica a continuación. Sin embargo, las pruebas testimoniales de las señoras M.H.M. y A.C.R., así como aquella relacionada con la inspección judicial a la celdilla de correo electrónico de la convocante, no se practicaron pues el apoderado de la parte convocante, desistió de ellas (fl. 159 del cdno. ppal.).

   A. Declaraciones de parte

   El día 7 de mayo de 2002 tuvo lugar la recepción de las declaraciones de parte de las señoras A.M.C.P. y F.S.T., representante legal de la parte convocada. Las transcripciones obran a folios 213 a 253 del cuaderno de pruebas.

   B.T.

   El día 8 de mayo de 2002 se rindió el testimonio de la señora C.C.. La correspondiente transcripción obra a folios 254 a 285 del cuaderno de pruebas.

   El día 9 de mayo de 2002 tuvo lugar la recepción de los testimonios de la señora I.A.G. y del señor G.A.H.. Las transcripciones obran respectivamente a folios 286 a 335 del cuaderno de pruebas.

   El día 27 de mayo de 2002 tuvo lugar la recepción del testimonio de la señora S.L.R.A.. La transcripción obra a folios 340 a 359 del cuaderno de pruebas.

   C. Documentales

   Se ordenó tener como pruebas documentales los documentos enunciados en el acápite de pruebas documentales del escrito de demanda y aquellas enunciadas en la contestación de la demanda. Adicionalmente se decretaron los siguientes documentos que fueron entregados por algunos de los testigos con motivo de su declaración:

   · Documento interno de Cafesalud, de fecha julio 26 de 2001 suscrito por M.H.M. dirigido a C.C..

   · Correo electrónico de G.S. a G.H., S.L.M., A.Z. y Celeny Cifuentes de fecha 23 de julio de 2001, a las 01:11 p.m.

   · Correo electrónico de C.C. a G.S., G.H., S.L.M., A.Z. y F.S. de fecha 23 de julio de 2001 a las 11: 02 a.m.

   · Correo electrónico de S.L.M.A. a G.H. de fecha 23 de julio de 2001 a las 10:24 a.m.

   · Correo electrónico de A.C. a G.H. de Cafesalud, referencia Aclaración Terminación Contrato Dígitos Medellín , de fecha 19 de julio de 2001 a las 3:02 p.m.

   · Fotocopia simple de factura de venta Nº 224 de fecha 24 de julio de 2001, del cheque Nº A1490359 del Banco de Bogotá, y del comprobante de egreso correspondiente.

   · Fotocopia simple de factura de venta Nº 0008 de fecha 31 de julio de 2001, del cheque Nº A1490576 del Banco de Bogotá, y del comprobante de egreso correspondiente.

   · Fotocopia simple de factura de venta Nº 0005 de fecha 6 de agosto de 2001.

   · Fotocopia simple de factura de venta Nº 0007 de fecha 6 de agosto de 2001.

   · Documento interno de Cafesalud denominado Cuentas Médicas Regional Antioquia donde consta, bajo el renglón fecha de entrega, el 24 de julio de 2001. Firma P.P.S..

   · Documento interno de Cafesalud denominado Relación cuentas médicas a julio 25 de 2001 .

   · Copia del contrato de prestación de servicios de digitación suscrito entre la parte convocada y la empresa Advise Notes & Development System Andsys LTD. suscrito el 1 de febrero de 2002.

   · Comunicación de fecha 24 de julio de 2001, dirigida a la señora C.C. y suscrita por el señor A.C.L.. En la parte superior derecha del documento obra como parte de un sello, el número 24472.

   · Documento denominado cuentas médicas regional antioquia envío soportes prepago al service, cuentas sueltas, en el que se registra en casilla denominada fecha de entrega el 24 de julio de 2001, al que se le anexa, por una parte, un listado de dos hojas que inicia con la frase Procesando archivo y por otra un documento denominado facturación cuentas médicas, identificado como remesa 196, y registra como mes de facturación 2001.07, que consta de cuatro folios.

   · Documento denominado cuentas médicas regional antioquia envío soportes prepago al service, cuentas sueltas, en el que se registra en casilla denominada fecha de entrega el 19 de julio de 2001, al que se le anexa, por una parte, un documento denominado facturación cuentas médicas, identificado remesa 0195, y registra como mes de facturación 2001.07 que consta de dos folios. Así mismo se anexa documento denominado cuentas médicas regional antioquia envío soportes prepago al service, cuentas sueltas, en el que se registra en casilla denominada fecha de entrega el 25 de julio de 2001.

   · Copia del e-mail de fecha 19 de julio de 2001, enviado por Celeny Cifuentes a S.L.M., asunto Aclaración terminación contrato de Dígitos Medellín .

   · Copia del e-mail de fecha 19 de julio de 2001, enviado por A.C. a S.L.M., (3 fls.), asunto Aclaración terminación contrato de Dígitos Medellín .

   · Copia del e-mail de fecha 26 de julio de 2001, enviado por Celeny Cifuentes a A.Z., referencia Terminación contrato de digitación con la empresa Dígitos .

   · Contratos individuales de trabajo suscritos por A.M.C.P. con D.L.M., N.A.G., A.G., J.C., D.M.H., G.R. y A.S., vigentes entre el 1º de mayo y el 30 de agosto de 2001, así como las liquidaciones de prestaciones sociales correspondientes a cada uno de los contratos enunciados.

   D.D. periciales

1. Se recibió un dictamen pericial, rendido por los peritos ingenieros de sistemas J.P. y J.A.R., en los términos solicitados por la parte convocante, los cuales fueron precisados en la audiencia celebrada el 8 de mayo de 2002, Acta Nº 5. El correspondiente dictamen fue presentado al Tribunal el día 7 de junio del año 2002 y obra a folios 389 a 406 del cuaderno de pruebas. Ninguna de las partes solicitó adiciones o aclaraciones ni formuló objeción alguna.

2. Se recibió un dictamen pericial, rendido por los peritos contadores C.A.D. y Á. de I., en los términos solicitados por la parte convocante, con las adiciones y precisiones que requirió el tribunal. Este dictamen fue presentado al tribunal el día 14 de junio del año 2002 y obra a folios 197 a 207 del cuaderno principal.

   Las partes convocante y convocada solicitaron aclaraciones y complementaciones, que fueron rendidas el día 24 de julio del año 2002 en documento que obra a folios 407 a 412 del cuaderno de pruebas. En relación con este escrito, la parte convocada solicitó una nueva aclaración, solicitud que no admitió el tribunal por considerarla innecesaria.

   Respecto de este dictamen pericial, mediante escrito presentado al Tribunal el día 16 de agosto del año 2002, la parte convocada formuló objeción por error grave (fls. 227 a 230 del cdno de pbas.).

   Mediante Auto Nº 14 emitido en la audiencia celebrada el 9 de agosto de 2002, el tribunal requirió una nueva ampliación del dictamen pericial. Esta fue rendida mediante escrito que obra a folios 413 a 419 del cuaderno de pruebas.

   5. Alegatos de conclusión

      Agotada la etapa de pruebas, el 13 de septiembre de 2002, se celebró una audiencia de conciliación, donde se hizo evidente la imposibilidad de lograr un acuerdo.

      A continuación, en cumplimiento de lo previsto por el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, ambas partes, por conducto de sus respectivos apoderados, expusieron oralmente sus alegatos finales, los cuales fueron resumidos en escritos que se allegaron al expediente. En la misma audiencia se señaló fecha y hora para la audiencia de laudo.

      En esta forma se concluyó la instrucción del proceso, durante la cual las partes tuvieron amplia oportunidad de controvertir las pruebas y la posición de su adversario, en los términos de ley.

      3. Presupuestos procesales

         Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, es decir, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.

         Revisado el expediente, y con base en las certificaciones que obran en el mismo, confirma el Tribunal que las partes en el presente proceso a saber, A.M.C.P., convocante y Cafesalud Medicina Prepagada S.A., convocada, son personas con capacidad para transigir, la primera como persona natural que actúa en nombre propio, y la segunda como sociedad anónima. Igualmente se confirma que ambas han estado legalmente representadas en este trámite arbitral.

         En cumplimiento de lo previsto en la cláusula compromisoria contenida en el contrato denominado de prestación de servicios de digitación y validación de información , y tal como se expuso en el capítulo de antecedentes de este laudo, el tribunal se integró en debida forma, se instaló y en las oportunidades que establece la ley, la parte convocante procedió a consignar la totalidad de los gastos y honorarios del tribunal.

         Al no haber señalado las partes un término para la duración del proceso, conforme con lo dispuesto por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, este es de seis meses contados desde la primera audiencia de trámite, la cual se llevó a cabo el 19 de abril de 2002. Sin embargo las partes solicitaron al tribunal una prórroga del término de duración del trámite arbitral, por un lapso de sesenta días hábiles, la cual fue concedida y vence el 17 de enero de 2003. Por tanto la emisión del laudo en el día de hoy es oportuna.

      4. Consideraciones del tribunal

   1. Punto de partida: el contrato celebrado entre las partes

      El punto obligado de partida está dado por el análisis del contrato que vinculó a las partes, por cuanto el tribunal habrá de edificar sus conclusiones y decisiones, en buena medida, sobre lo que al respecto se determine.

      En este empeño el tribunal se ocupará, fundamentalmente, de analizar dos perspectivas: de una parte se efectuará la debida calificación jurídica del contrato mencionado, esto es, se precisará su naturaleza y tipología, con el fin de tener las herramientas necesarias para arribar a conclusiones respecto de la normatividad aplicable. De otro lado, se examinará si el acuerdo contractual que suscribieron las partes hoy contendientes, se celebró o no por adhesión a condiciones dictadas o extendidas por una de ellas.

      A. Calificación jurídica del acuerdo. Naturaleza del contrato celebrado

      Normatividad aplicable

      Como se advirtió, se impone precisar el tipo negocial que vinculó a las partes. Sin unas claras conclusiones sobre este particular, resultaría imposible decidir con precisión y rectitud.

      Mediante documento que las partes denominaron Contrato de prestación de servicios de digitación , y sobre cuya celebración no existe el menor asomo de duda, como que al respecto no ha habido enfrentamiento alguno y obra en el expediente la pertinente prueba documental (fls. 1 a 4 del cdno. de pbas.) A.M.C.P. se obligó, a cambio de la remuneración allí acordada, a prestar el servicio de digitación y validación de la información contenida en los documentos que C. habría de proporcionarle en relación con las planillas o formularios de autoliquidación de aportes, formularios de afiliación al POS, cuentas médicas y órdenes de servicios.

      Tanto la denominación asignada por las partes al documento referido, como las expresiones empleadas por convocante y convocada en la demanda y en su contestación, ubican el negocio en el terreno de la prestación de servicios . Con todo, esa sola denominación es insuficiente para precisar el tipo de contrato celebrado, puesto que en nuestra legislación los servicios pueden resultar prestados por diversos cauces contractuales, como son, entre otros, el contrato de trabajo, el arrendamiento civil de servicios y el suministro mercantil de servicios.

      El debate que ocupa al tribunal debe excluirse del ámbito laboral. En efecto, ninguna pieza procesal, ninguna de las posturas de las partes, en fin absolutamente nada en el expediente, apunta a situar la relación jurídica que vinculó a las partes en el campo del contrato de trabajo. Sobre esto hay meridiana claridad, por lo que es inoficioso recabar al respecto.

      Con base en el estudio que el tribunal ha efectuado del documento contentivo del negocio celebrado, hay que sostener que el asunto se centra en precisar si se está en presencia de un contrato de arrendamiento de servicios, regido por el Código Civil, postura explícitamente asumida por Cafesalud en la contestación de la demanda, (fl. 35 del cdno. ppal.) o de un contrato de suministro de servicios, regulado básicamente por las disposiciones del Código de Comercio.

      Para el tribunal la conclusión se ofrece muy clara: el contrato celebrado por las partes es un contrato mercantil de suministro de servicios. Esta conclusión se edifica sobre simples premisas que diáfanas obran en el acervo probatorio, según se pasa a explicar.

      No existe la menor duda de que la relación negocial surgida entre las partes ostenta nítido carácter mercantil. En efecto, obra en el expediente que tanto la parte convocante como la convocada, son comerciantes que celebraron el llamado contrato de prestación de servicios de digitación en desarrollo de los actos de comercio propios de sus respectivos objetos.

      A.M.C.P. es comerciante, conforme se desprende del certificado expedido por la Cámara de Comercio de Medellín (fl. 13 del cdno. ppal.) Este documento da perfecta cuenta de dos de las circunstancias que según el artículo 13 del Código de Comercio, hacen presumir que una persona ejerce el comercio, a saber: la inscripción en el registro mercantil y la apertura de un establecimiento de comercio. Puede verse que desde septiembre de 1997, época anterior a la celebración del contrato de prestación de servicios de digitación, la parte convocante está inscrita en el registro mercantil y es titular del establecimiento de comercio denominado Dígitos.

      En segundo lugar es evidente que el contrato referido lo celebró A.M.C.P. en desarrollo del objeto del establecimiento de comercio aludido.

      Por su parte, Cafesalud, de conformidad con el pertinente certificado expedido por la cámara de comercio (fls. 24 a 29 del cdno. ppal.), es un comerciante que celebró el contrato con la convocante, en desarrollo de su objeto social.

      No cabe, pues, la menor duda acerca del carácter de comerciantes que tienen las dos partes.

      Bajo estas premisas debe ponerse de presente que según el artículo primero del Código de Comercio:

      Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas (se resalta).

      Pues bien, acreditado como está que las partes son comerciantes, fluye, con base en la disposición transcrita, que ellas y sus asuntos se rigen por las disposiciones de la ley mercantil.

      El Código de Comercio, aplicable en consecuencia a la relación jurídica que está calificando el Tribunal, regula a partir del artículo 968 el suministro, que se define legalmente como,

      ...El contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestacion, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periodicas o continuadas de cosas o servicios .

      El estudio del documento suscrito por las partes arroja con facilidad la conclusión de que A.M.C.P. se obligó, a cambio del precio acordado, a cumplir periódicamente con el servicio de digitación y validación de la información que también periódicamente le hacía entrega C..

      En conclusión, el contrato celebrado entre las partes fue, más allá de toda duda, un contrato de suministro de servicios, el cual está regulado, como ya se indicó, por el Código de Comercio. Así, y contra lo afirmado por C. en su contestación a la demanda (fl. 35 del cdno. ppal.), no se está en presencia de un típico contrato de arrendamiento de servicios . Además, tiene en cuenta el tribunal que la nominación que den las partes al contrato que celebran, o el rótulo que en él estampen para denominarlo, no define ni marca la verdadera naturaleza que a él corresponde o pueda corresponder.

      Sobre estas bases se concluye el punto, no sin antes realizar el señalamiento de la normatividad aplicable a ese tipo de contratos. Veamos:

      En primer lugar hay que destacar que, por ordenar la ley que los comerciantes y los asuntos de comercio se rigen por las disposiciones de la ley mercantil, en este debate al negocio que vinculó a las partes se le aplican las disposiciones contenidas en los artículos 968 a 980 del Código de Comercio. Pero como quiera que el suministro tiene evidentes afinidades con otros contratos, el ordenamiento jurídico hace aplicable al suministro las disposiciones que rigen los contratos a que se refieren las prestaciones individualmente consideradas.

      Tal es el alcance del artículo 980 del estatuto mercantil según el cual:

      Se aplicarán al suministro, en cuanto sean compatibles con las disposiciones precedentes, las reglas que regulan los contratos a que correspondan las prestaciones aisladas .

      Dicho con otras palabras, el texto legal que acaba de transcribirse señala que en cuanto no pugnen con las normas propias del contrato de suministro, al mismo se aplican las reglas de los contratos a que se refieren las prestaciones correspondientes. Es decir, dada la clara similitud que tienen los efectos del suministro con los de otros contratos típicos, fundamentalmente la compraventa si el suministro es de cosas y el arrendamiento de servicios si el suministro es de servicios el contrato de suministro se nutre con las reglas de estos.

      Así las cosas, se impone concluir que para el caso que nos ocupa, la normatividad aplicable está dada por las disposiciones del Código de Comercio sobre suministro de servicios, y por las del Código Civil sobre arrendamiento de servicios inmateriales, estas últimas en la medida en que no pugnen con las primeras.

      B. Celebración por adhesión del contrato

      Según quedó dicho, es necesario complementar el análisis del contrato celebrado por las partes con el asunto de si este fue celebrado o no por adhesión a las condiciones que extendió o dictó una de las partes.

      El punto ha sido explícitamente argumentado por la parte convocante y negado a lo largo del proceso por la parte convocada por lo que se impone su estudio detenido.

      Para iniciar conviene hacer mención al concepto y caracterización del llamado contrato por adhesión, concepto que se contrapone al de contrato libremente discutido, preestipulado o paritario.

      De conformidad con la doctrina más difundida sobre el particular, cabe sostener que se está en presencia de un contrato por adhesión en todos aquellos eventos en los cuales una de las partes está en posición de extender o dictar los contenidos negociales a los que la otra parte debe simplemente adherir, sin que le sea dado, con efectividad, introducir cambios o modificaciones.

      De la extensa literatura jurídica sobre los contratos por adhesión, podrían citarse muchas opiniones coincidentes respecto de su concepto.

      Por la claridad que tienen, merecen destacarse las palabras del profesor francés C.L. sobre el particular:

      Contrato de adhesión. En segundo lugar, en oposición al contrato libremente negociado, el contrato de adhesión somete la libertad contractual de un contratante al querer de otro, que está en condiciones de imponer al primero las estipulaciones del contrato. En contra de lo que a principios de siglo pretendieron algunos autores que se negaron a ver en el contrato de adhesión un contrato verdadero, la ausencia de libre negociación, no constituye un obstáculo para hacer entrar el contrato de adhesión dentro del marco del concepto de contrato, puesto que obedece a la característica común de todos los contratos, o sea, la voluntad de vincularse jurídicamente. Por lo demás, el contrato de adhesión no es un fenómeno de reciente aparición. Siempre ha existido. Lo que sí es reciente es su considerable desarrollo debido a la distribución en cadena de productos y servicios (1).

      Con base en esta idea es preciso señalar la caracterización fundamental de este tipo de contratos, para llegar a conclusiones claras respecto de la configuración de tal categoría contractual.

      En primer lugar hay que destacar que, como regla general el contrato por adhesión se caracteriza así: (i) la oferta se formula de manera general y con vocación de permanencia, mientras no es variada por su autor, a personas indeterminadas y múltiples, (ii) tal oferta aparece preimpresa en formularios minuciosos cuyo entendimiento es altamente complejo, (iii) las condiciones fundamentales, contenidas en los referidos formularios, se predeterminan en lo esencial a favor del oferente, es decir de quien ha concebido los contenidos negociales y (iv) quien pretende contratar con quien ha elaborado los términos y condiciones del contrato no tiene la posibilidad de discutirlos con éxito, de suerte que se puedan introducir modificaciones o ajustes.

      Sobre el tema que se comenta hay un pasaje jurisprudencial que bien merece traerse a colación:

      Son elementos característicos del contrato de adhesión, a saber: La imposición por una de las partes de la Ley del contrato ; el papel pasivo de una de ellas reducido a la simple aceptación o rechazo de la oferta; la existencia de un formulario tipo; la imposibilidad de discutir las estipulaciones y el hecho de que uno de los contratantes ejerce un ascendente económico o moral que lo lleva a prestar su voluntad, sin discutir (2).

      Sobre estas características encuentra el tribunal que ellas son, en efecto, las más significativas y de común ocurrencia. Con todo, no debe sostenerse que sin todas y cada una de tales características no pueda configurarse un evento de contrato por adhesión. Con otras palabras, aunque en la práctica en la mayoría de los contratos que se celebran por adhesión, se dan las circunstancias reseñadas, hay casos en los que ello no resulta así. Es que no debe confundirse la categoría del contrato standard o masivo, que a fortiori resulta celebrado por adhesión a condiciones generales, con el contrato por adhesión simple.

      En aquel, que la vida moderna ha venido imponiendo por claras necesidades de agilidad, se dan las características básicas aludidas, aunque, debe reconocerse, no necesariamente con la negativa connotación de abuso con la que tradicionalmente se ha visto al denominado contrato por adhesión. En el segundo, no tienen lugar las connotaciones asociadas con lo masivo, sino que se perfila con base en la esencia más pura de lo que es la adhesión, es decir, la imposibilidad práctica que tiene el adherente de introducir modificaciones a los contenidos dictados o extendidos por la otra parte, como resultado del desequilibrio del poder de negociación de los contratantes .

      Sobre lo que caracteriza en esencia al contrato por adhesión conviene traer a líneas la muy autorizada opinión del profesor J.L.S.M., uno de los más conocidos tratadistas latinoamericanos.

      Se expresa así el autor en su obra Los Contratos (parte general)

      Normalmente la doctrina reconoce la existencia de un contrato de adhesión allí donde la oferta presenta los siguientes signos distintivos: 1. Generalidad. La oferta está destinada a toda una colectividad de contratantes eventuales. 2. Permanencia. La oferta permanece en vigor mientras no es modificada por su autor. 3. Minuciosidad. La oferta es detallada; todos los aspectos de la convención, aún los más hipotéticos, son reglamentados por ella.

      Si los tres signos mencionados se hallan en numerosos contratos de adhesión, como el transporte (especialmente aéreo y marítimo) y el seguro, o en otros como las operaciones bancarias y en los abastecimientos de agua, electricidad o gas, no es menos cierto que el fenómeno de adhesión puede presentarse con ocasión de una convención única entre dos personas. En tal caso, la policitación u oferta no tendrá las características ni de la generalidad ni de la permanencia y probablemente tampoco la de minuciosidad.

      En nuestra opinión, el rasgo decisivo de la adhesión se encuentra en otro factor: en el desequilibrio del poder negociador de los contratantes. El autor de la policitación, por su superioridad (normalmente económica) respecto del destinatario, está en situación de imponer sus condiciones contractuales. De modo que el contrato por adhesión es obra exclusiva del oferente, quien dicta el texto de la convención. El destinatario, siendo el más débil, no puede discutir la oferta y debe circunscribirse a aceptarla (...) (3) (Las negrillas no son del texto original).

      El tribunal comparte por completo esta línea de pensamiento, que es, en esencia, lo que ha llevado a la doctrina reciente a hacer la distinción entre los contratos celebrados bajo condiciones generales de contratación y los contratos por adhesión en sentido estricto, ambos integrantes de la categoría de lo que la moderna doctrina ha denominado contratos de contenido predispuesto .

      En suma, lo que caracteriza esencialmente al contrato por adhesión radica, según quedó dicho, en el hecho de verse imposibilitado en la práctica, quien contrata con la parte que extiende o dicta las condiciones del negocio, dada la superioridad respecto del poder de negociación que tiene este frente a aquel, de discutir eficazmente los contenidos negociales predispuestos.

      Queda de esta manera claramente diferenciado el contrato por adhesión, en sentido estricto, del contrato standard o masivo, de tal forma que bien puede afirmarse que este resulta siempre celebrado por adhesión al contenido previamente dispuesto, pero que no todo contrato por adhesión ha de ser masivo.

      Útil resulta en este momento traer también a colación las palabras del francés Gestin:

      Es indudable que el contrato de adhesión conlleva un recorte a la autonomía propia de la voluntad privada al impedir, como en este caso, una verdadera negociación y que el consentimiento sea fruto y experiencia de diferentes ofertas y negociaciones para llegar a un verdadero acuerdo. En este caso, se presenta lo que denomina la doctrina Contratos de dependencia económica , en los que una de las partes depende para su existencia o supervivencia de la relación contractual privilegiada o exclusiva que ha establecido con su contratante la parte privilegiada (4).

      En el caso que nos ocupa es claro que no se está en presencia de un contrato masivo. Pero como ello no es indicativo necesariamente de que no pueda eventualmente considerársele por adhesión, se impone determinar si la esencia de este tipo de contratos se dio o no en el caso sub examine.

      Estima el tribunal que el contrato celebrado entre A.M.C.P. y Cafesalud debe catalogarse, jurídicamente hablando, como un contrato por adhesión.

      A continuación se expresan las razones que han llevado al tribunal a esta conclusión.

      En primer lugar está fehacientemente demostrado que C. dispuso previamente el contenido del contrato. Hay prueba indubitable del hecho de haber ella extendido o dictado todos los términos y condiciones del negocio. En efecto, en el interrogatorio de parte que rindió la señora F.S.T., representante legal de la convocada, fue explícita al contestar de manera afirmativa cuando se le preguntó si C. había redactado el contrato celebrado con la convocante, especialmente su cláusula novena, que fue la estipulación con base en la cual se dio por terminado el contrato (fl. 216 del cdno. de pbas.).

      El hecho de que fue C. quien redactó el contrato, es decir quien predispuso todo su contenido, se confirma, como si lo anterior no fuera suficiente, con la simple lectura de otro contrato, también celebrado por Cafesalud con la compañía Andsys, precisamente para la digitación y validación de información. En efecto, la cláusula décima de este otro acuerdo contractual (fls. 194 a 198 del cdno. de pbas.), que se refiere a su terminación anticipada y en especial su parágrafo, es coincidente con la cláusula novena del contrato celebrado con A.M.C.P..

      En suma, el Tribunal no tiene la menor duda que fue C. la parte que predispuso y dictó todos los contenidos negociales.

      Hasta ahí, no se configura sino uno de los elementos esenciales del denominado contrato por adhesión. Es necesario, pues, explicar las razones por las cuales entiende el tribunal que el adherente tuvo que aceptar el contenido predispuesto sin posibilidad de discutirlo eficazmente.

      Este trascendental aspecto lo encuentra plenamente probado el tribunal por la declaración que en el referido interrogatorio de parte, hizo la propia convocada.

      Ante la pregunta formulada por el tribunal acerca de si las personas que pretenden contratar con C. pueden hacer observaciones o comentarios al texto redactado por esta, la representante legal contestó: Claro, obviamente es un contrato que se firma entre dos partes, y Cafesalud con base en lo que se desea, cuando él tiene una necesidad de contratar a un tercero les plantea con base en las condiciones particulares del contrato, unas condiciones que se envían al contratista, al posible contratista para sus observaciones y comentarios. De hecho el contrato es suscrito por las dos partes y si alguna de las partes no está de acuerdo con lo que contempla el contrato pues no lo suscribe simplemente o sea a nadie se le obliga a que contrate con C. porque no es posible ni legal (fl. 216 del cdno. de pbas.) (se resalta).

      E inmediatamente, ante la solicitud de aclaración a la respuesta, aseveró: No, se le manda al contratista y si tiene observaciones se evalúan y si esas observaciones son razonables y están acordes con toda la política contractual de la compañía y con la viabilidad financiera de la actividad que se va a desarrollar se tiene en consideración; si no pues simplemente se le dice no gracias C. no puede acceder a sus condiciones y la persona queda en libertad (fl. 216 del cdno. de pbas.) (se resalta).

      Quiere el tribunal resaltar que la aparente posibilidad de hacer observaciones y comentarios es, en esencia solo eso, aparente. Ilusoria. En efecto, se desprende de las declaraciones que se dejan transcritas que la única alternativa que tenía la convocante era suscribir el documento o no contratar, si es que no estaba de acuerdo con el texto del contrato. No otra cosa se deduce de la afirmación según la cual si no está de acuerdo con lo que contempla el contrato pues no lo suscribe simplemente, o sea a nadie se obliga a que contrate con Cafesalud... (fl. 216 del cdno. de pbas.) (se resalta). No otra cosa se desprende de la afirmación según la cual ...si esas observaciones están acordes con toda la política contractual de la compañía (& ) se tienen en consideración... (fl. 216 del cdno. de pbas.) (se resalta).

      Es que, precisamente, lo que según se explicó caracteriza fundamentalmente al contrato por adhesión, es la imposibilidad de discutir eficazmente las condiciones y de lograr, en consecuencia, modificaciones sobre aspectos cruciales. El contrato por adhesión se toma o se deja. Y eso es, justamente, lo que diáfano se desprende de la posición de la convocada. Dicho con otras palabras, los eventuales desacuerdos con determinados contenidos predispuestos no podían llevar a la discusión para introducir precisiones, aclaraciones o modificaciones, sino a que no se celebrara el negocio.

      Quiere enfatizar el Tribunal que es consciente de que las declaraciones rendidas por los testigos Celeny Cifuentes (fl. 261 del cdno. de pbas.) y G.A.H. (fl. 324 del cdno. de pbas.), coinciden en afirmar que la convocada dio a conocer anticipadamente el contenido predispuesto del contrato, pero con base en ninguna de ellas se entrevé, ni remotamente, que tales observaciones condujeron a una libre y completa discusión del negocio.

      Se insiste, si se dio a conocer previamente el texto contractual, ello se hizo para que el documento se firmara o se dejara de firmar.

      Para total claridad respecto de la celebración por adhesión del contrato suscrito por las partes, y dada la trascendencia que el asunto tiene, es conveniente un pronunciamiento expreso del tribunal en relación con los argumentos que la entidad convocada ha venido haciendo en sentido contrario. En efecto, desde la contestación de la demanda, pero particularmente en el escrito resumen del alegato de conclusión, C. insistió en que el contrato fue paritario o de libre discusión.

      A continuación se esquematizan y resumen las razones básicas aducidas por la convocada en ese sentido y se explican los motivos por los cuales el Tribunal disiente de aquellas:

      Ø La convocante tuvo poder de negociación y nunca manifestó reparo u objeción alguna respecto de las cláusulas de terminación del contrato.

      No comparte el Tribunal esta línea argumentativa. En primer lugar, el supuesto poder de negociación en cabeza de la convocante, no encuentra en el debate probatorio el menor soporte. Antes bien, hay evidencia de lo contrario. Por las razones ya expuestas, quedó claro que la posición de Cafesalud cuando contrata, a lo menos en el tipo de contratación a la que se refiere el presente debate, consiste en redactar el texto pertinente para que el potencial contratista suscriba el documento, o no lo suscriba en el evento de tener objeciones. No existe un real poder de negociación cuando dichas objeciones se traducen en la no celebración del contrato, en vez de provocar una libre discusión del correspondiente asunto. La declaración hecha en ese sentido por la representante legal de Cafesalud es bien indicativa de lo que se afirma. Es más, en el propio alegato de conclusión sostuvo C. que las partes tuvieron la oportunidad de no haber contratado en caso que el negocio le resultara poco satisfactorio para sus intereses (fl. 266 del cdno. ppal.).

      Pero hay más. Consta en autos, y así lo reconoce explícitamente la convocada en el escrito contentivo del resumen del alegato de conclusión, que hubo un evento en el que se pretendió en vano introducir una modificación al texto contractual predeterminado por C.. Se trata del plazo para liquidar los honorarios. Cuando A.M.C.P. sugirió que este fuese de 30 días y no de 45, como constaba en el documento dictado por aquella, su iniciativa no fue atendida. Quizás de haber ocurrido lo contrario se habría socavado la característica de contrato por adhesión. Pero no fue así.

      Ahora bien, el hecho de que la convocante nunca hubiera formulado reparos a la cláusula de terminación del contrato, tampoco desvirtúa que este se haya celebrado por adhesión, porque no depende del hecho de formular o no reparos, la configuración de un contrato por adhesión. De ahí se desprendería que solamente cuando se hacen reparos que se desatienden se estaría en presencia de la categoría contractual aludida y ello no es correcto. Pero si así fuera que no lo es la advertida circunstancia de haberse sugerido la modificación al plazo para la liquidación de los honorarios, sin que dicha sugerencia fuera atendida, sería también indicativa de que el supuesto poder de negociación, en cabeza de la convocante, no existió realmente en la práctica.

      El hecho de conocer los contenidos negociales y sus consecuencias, y no objetarlas, no indica, de suyo, que el contrato deje de tener la característica de contrato por adhesión.

      Por último, Cafesalud, al desarrollar en el alegato de conclusión el punto de la buena fe contractual, folio 267 del cuaderno principal, ha asociado la no formulación de reparos acerca de la cláusula de terminación del contrato, con la teoría de los actos propios. Tampoco comparte el tribunal esa posición. Aunque no es el momento de entrar a desarrollar esta importante figura, conviene precisar que los comportamientos o conductas anteriores que constituyen los actos propios que no es lícito modificar de manera sobreviniente, han de ser inequívocos. En el caso sub examine el mero silencio no puede ser tenido como comportamiento inequívoco cuando la conducta tendiente a dar por terminado el contrato de manera unilateral y sin que mediara incumplimiento, no había ocurrido con anterioridad.

      Ø El contrato celebrado entre C. y A.M.C.P. no fue masivo.

      También en el documento resumen del alegato de conclusión, folio 265, se expuso este argumento que no es de recibo. Ya quedó suficientemente explicado que no puede confundirse el concepto de contrato masivo o standard con el de contrato por adhesión. Si bien ambos hacen parte de los denominados contratos de contenido predispuesto, son jurídicamente diferentes. Todo contrato standard o masivo se celebra por adhesión, pero no todo contrato por adhesión es masivo.

      Ø Las cláusulas novenas de los contratos celebrados con A.M.C.P. y con A. no son iguales.

      Este argumento no puede admitirse. La circunstancia de no coincidir la numeración de las cláusulas sobre terminación contractual en los documentos referidos, no quita el hecho de que son realmente coincidentes (fls. 2 y 196 del cdno. de pbas.). La única diferencia, que por supuesto es adjetiva, radica en que para el caso de Andsys el término para demostrar el cumplimiento del objeto del contrato era de un mes, al paso que para A.M.C.P. era de dos. Por lo demás las cláusulas de terminación del contrato en los dos documentos que obran en el expediente son absolutamente coincidentes.

      Ø C. no era la parte fuerte en el contrato y A.M.C.P. no era la débil.

      Para señalar que C. no era la parte fuerte en la celebración del contrato se indica en el alegato de conclusión que tal entidad era muy vulnerable al eventual incumplimiento de A.M.C.P.. Tal razonamiento no es de recibo. Si bien no pueden ponerse en duda los nocivos efectos que hubiera acarreado un incumplimiento por parte de la convocante, cosa que no ocurrió, ese hecho no es suficiente para desvirtuar que era Cafesalud quien ostentaba el verdadero poder negociador. En efecto, la posición dominante o fuerte dice relación con el poder de negociación a la hora de acordar los términos y condiciones del contrato y no con la vulnerabilidad por los efectos de un eventual incumplimiento.

      Ya se ha sostenido que, desde la perspectiva del poder negociador, C. era quien ostentaba el carácter de parte dominante frente a A.M.C.P. a punto tal que en efecto fue quien dispuso el texto del contrato.

      Ø El adherente siempre tiene la calidad de consumidor del producto o servicio.

      No encuentra el tribunal ningún soporte para esta argumentación. Una cosa es que de ordinario el adherente sea un consumidor, y otra enteramente distinta que ello sea requisito para la configuración de un contrato por adhesión. Quizás haya aquí, una vez más, la confusión entre contratos masivos y contratos por adhesión.

      La calidad jurídica de proveedor o de consumidor no es elemento constitutivo del carácter de contrato por adhesión, tal carácter se deriva de otros elementos ya expuestos con detenimiento por el tribunal.

      En suma, y a modo de conclusión respecto del análisis sobre el contrato que vinculó a las partes, el Tribunal afirma que mediante la adhesión a contenidos predispuestos por C. las partes celebraron un contrato mercantil de suministro de servicios. Como se verá más adelante, estas premisas son fundamentales para la valoración jurídica y probatoria que será necesario hacer en relación con el fundamento que siempre adujo C. para dar por terminado el contrato.

   2. Conducta asumida por las partes en ejecución del contrato

      En este segmento procede el tribunal a describir los aspectos relevantes acaecidos a partir del momento en que fue suscrito el contrato que vinculó a las partes.

      A.F. inicial: Cumplimiento del contrato

      No existe prueba que indique reparo alguno de las partes sobre el cumplimiento de sus respectivas obligaciones contractuales; por el contrario, todo el material probatorio conduce al hecho inequívoco de que las prestaciones se surtieron en la forma, tiempo, cantidad y calidad debidos. Está demostrado que los servicios de digitación prestados por la convocante a la convocada, eran objeto de reuniones periódicas de seguimiento que se llevaban a cabo en las instalaciones de Cafesalud, en la ciudad de Medellín. También aparece probado que hasta el momento en que aparece Andsys (feb. 1º/2000) única y exclusivamente tales servicios de digitación eran prestados por A.M.C., quien tenía destinado al efecto tanto su establecimiento de comercio Dígitos como el personal administrativo correspondiente. Sumado a lo anterior, la convocante había destinado un empleado suyo en las instalaciones de Cafesalud para la digitación de algunos documentos.

      B.M. unilaterales de Cafesalud respecto de la modificación del alcance del objeto del contrato. Postura asumida por A.M.C.P.

      Como antes se relató, las relaciones contractuales se desarrollaron sin divergencias por un espacio de aproximadamente tres (3) años, hasta el 11 de julio de 2001. En reunión de seguimiento contractual, la señora C.C., subgerente administrativa de la convocada en Medellín, le comunicó a la convocante la decisión adoptada por la presidencia de Cafesalud en el sentido de contratar a otro servidor a nivel nacional, ...para montar todo el proceso de autoliquidaciones y de afiliaciones y que, en consecuencia, el objeto del contrato continuaría desarrollándose para la digitación relacionada con ...Cuentas médicas, RIPS y carnetización (fl. 255 del cdno. de pbas.).

      Esta decisión, adoptada por la convocada en forma unilateral, modificó el alcance del objeto del contrato conforme se venía desarrollando o ejecutando para la fecha en que se comunicó, esto es, el 11 de julio de 2001. Copia del acta de esta reunión de seguimiento no fue aportada por la convocada, pero el contenido de las decisiones en ella adoptadas, se desprende de las declaraciones de parte y de las versiones testimoniales, especialmente aquella de C.C.. La convocante solicitó reconsiderar tal decisión, pues en su opinión ello implicaba una sería modificación al contenido y alcance de los servicios que se venían ejecutando. Consideró que con esta prácticamente se terminaba el contrato, y planteó además que ...no es representativo a nivel de funcionamiento trabajarles cuentas médicas y trabajar carnetización porque es un proceso de mucho desgaste y es muy mal pago porque un carnet que se hace que es un proceso complicadísimo, uno cobraba si acaso mil pesos ... y por cuentas médicas (...) (fl. 249 del cdno. de pbas.).

      La motivación para adoptar tal decisión unilateral por parte de Cafesalud, estribó en la contratación de un nuevo servidor, llamado Andsys, y sobre ello no existe la menor duda. El testigo G.A.H., traído por la convocada, confirmó que algunas de las labores que tenía la convocante en desarrollo del contrato celebrado con la convocada, le serían entregadas a una nueva empresa y que con Dígitos ...estabamos focalizando mucho la parte de cuentas médicas y de carnetización... (fl. 315 del cdno. de pbas.) ...en el año 2001 se dio la posibilidad como empresa Cafesalud de establecer otra serie de outsourcing porque los contratos de outsourcing tienen precisamente como esa connotación y es de no casarse solamente con un solo proveedor... (fl. 313 del cdno. de pbas.). La testigo S.M.A., empleada de C. ratificó la versión de los demás declarantes en el sentido de la parte convocada decidió unilateralmente contratar otro servidor en digitación y que en reunión del 11 de julio de 2001, se le comunicó a la convocante la decisión de continuar trabajando ... con ellos la parte de digitación de otros documentos entre los cuales están cuentas médicas de dos productos y la parte de carnetización . También sostuvo que la nueva empresa de digitación (Andsys) en este momento está a nivel nacional con C. y tiene oficinas y locales en todas las sucursales donde está Cafesalud... (fl. 342 cdno. de pbas.).

      A juicio del Tribunal, tal decisión adoptada por la convocada, efectivamente modificó en forma seria y grave la estructura y desarrollo normal del objeto del contrato tal como se venía ejecutando. Tan sorpresiva determinación, realmente obedeció a la contratación de una nueva empresa que a la postre hoy está prestando todos los servicios de digitación objeto de dicho contrato a Cafesalud. Para la convocante dicha decisión terminaba conflictivamente las relaciones contractuales.

      El día 18 de julio de 2001, se produjo la llamada telefónica de la Sra. C.C. a la convocante, mediante la cual la primera le confirmó lo ya decidido por la dirección general, asunto que ya le había sido comunicado en la reunión de seguimiento del 11 de julio de 2001, en el sentido de que C. había celebrado contrato análogo con otra empresa también para la digitación y validación de información. A partir de tal comunicación telefónica la convocante según lo afirmó en su interrogatorio de parte consideró terminado unilateralmente y sin justa causa el contrato celebrado entre las partes, lo que la llevó a reunir a ... todo el personal y nos informó que tenía que salir de las personas porque ya el trabajo no seguía y al día siguiente se procedió a liquidarlos . Salieron cinco y quedaron dos personas (fls. 290 y 291 del cuaderno de pruebas, declaración de I.A.G.G.).

      No obstante, y según lo demostrado, realmente C. no dio por terminado ese día el contrato que celebraron las partes. En efecto, el día 19 de julio de 2001 la convocante envió por correo electrónico la comunicación de que trata el hecho cuarto de la demanda a las doctores S.L.M., F.S. y C.C., R.R. y G.H.. En tal comunicación electrónica la convocante insistió en que C. prescinde de nuestros servicios por un contrato a nivel nacional de Andsys... y concluyó aseverando que ...solo somos necesarios para carnetización y cuentas médicas (fls. 33 a 35 del cdno. de pbas.).

      Para el tribunal es claro que la expresión ...solo somos necesarios para carnetización y cuentas médicas empleada por la convocante, es plenamente demostrativa de que en realidad esta era consciente de que el contrato no había terminado, sino que se limitaría a la digitación y validación de la información relacionada con carnetización y cuentas médicas . Por ello el tribunal enfatiza que, contra lo sostenido por la convocante en su demanda, no está acreditado que mediante la referida llamada telefónica del día 18 de julio de 2001, Cafesalud haya dado por terminado el contrato.

      C.M. unilateral de Cafesalud respecto de la terminación del contrato. Postura asumida por A.M.C.P.

      Luego de recibirse por C. el citado correo electrónico de julio 19 de 2001, esta decidió dar por terminado el contrato.

      Sobre tal correo electrónico la testigo C.C., manifestó: Ante la actitud y la información que en el correo manifestó, que no era concordante con todo lo que había sucedido desde el 11 de julio de 2001, C. decide el 23 de julio mediante aviso previo, informarle por escrito la terminación del contrato a partir del 23 de agosto, haciendo alusión a la cláusula 9ª del contrato, dando los treinta días de preaviso (fl. 255 del cdno. de pbas).

      El Dr. G.A.H. testigo de la convocada, al referirse al mencionado documento, manifestó: ...fue como el Florero de Llorente para que Cafesalud haciendo uso del contrato que había firmado entre las partes, hiciera uso de una de las cláusulas dando el aviso correspondiente para terminar el contrato con treinta días de anticipación (fl. 313 del cdno. de pbas.).

      Está plenamente acreditado que la convocada remitió a la convocante una comunicación fechada el 23 de julio de 2001, mediante la cual procedió a informarle que C. ha decidido dar por terminado en forma unilateral el contrato de prestación de servicios de digitación suscrito desde el mes de julio de 1998 con la empresa que usted representa. Y añadió que la cláusula 9ª, parágrafo 1º del contrato, nos da la opción de darle por terminado unilateralmente y sin previo aviso, por tanto el contrato se entenderá vigente hasta el 23 de agosto de 2001... (fl. 5 del cdno. de pbas.)

      Respecto de las decisiones adoptadas por Cafesalud, la convocante manifestó que no se le volvió a enviar trabajo desde el día 18 de julio. La convocada ha sostenido lo contrario. Sobre tal particular se manifestó la testigo S.L.M.A. así ... el contrato se terminaba el 23 de agosto y se le siguió mandando información o sea nosotros no podíamos obviar enviar información. La doctora A. dejó de recibirnos la información, se le citó a una reunión en las oficinas de la regional de Medellín, el gerente el doctor G.H. y se habla con ella donde hay un acta donde se le informa que ella está incumpliendo ya el contrato y lógicamente en ese momento se decide no enviarle nada más cuando aún está perjudicando altamente la compañía... (fl. 343 del cdno. de pbas.).

      Al respecto C.C. en su declaración (fl. 259 del cdno. de pbas.) sostuvo: Se le entregó el último envío de fecha 25 (se refiere a julio) que nos devuelve. Preguntada si después del 25 de julio volvieron a remitir trabajo, contestó: no remitimos porque ellos no nos querían recibir y retiran también a un digitador... .

      No existe pues duda alguna en el sentido de que a partir del 25 de julio de 2001, ambas partes consideraron, cada quién por su lado, que no había lugar a la realización de nuevos trabajos o a la ejecución de nuevas prestaciones.

      Sea de ello lo que fuere, independientemente de si Cafesalud siguió o no remitiendo datos para digitar después de llamada telefónica del 18 de julio de 2001 y de si A.M.C. recibió o no el trabajo correspondiente, lo cierto es que el contrato no lo dio por terminado C. por causa de incumplimiento de la convocante. Lo que sí es trascendente y está probado, es que el contrato que vinculó a las partes terminó por la aludida decisión unilateral tomada por Cafesalud con base en el texto del parágrafo 1º de la cláusula 9ª del mismo.

      Como resultado de la referida comunicación escrita del 23 de julio de 2001, por la cual se dio por terminado unilateralmente el contrato, se produjo una reunión en las instalaciones de Cafesalud el día 27 de julio de 2001, de la cual se extractó un acta que obra en autos (fl. 52 del cdno. de pbas.), donde expresamente se advierte el incumplimiento de la empresa Dígitos por no recibir documentos para su digitación.

      No obstante que la carta de fecha 23 de julio sustentó la decisión de terminación en el parágrafo de la cláusula novena, Cafesalud, como lo sostuvo la representante legal F.S. en su declaración (fl. 219), fundamentó la terminación unilateral del contrato, en el incumplimiento de la convocante al no recibir más trabajo. De ser esta la razón, ha debido hacer uso de la cláusula novena en cuanto se refiere a la terminación anticipada del contrato por incumplimiento, en vez de recurrir a la previsión de terminación unilateral impuesta abusivamente en el parágrafo 1º de la referida cláusula, como en efecto lo hizo.

      Bien diciente es que C. no haya esgrimido la posibilidad que tenía de dar por terminado el contrato por incumplimiento. En efecto, si como consecuencia de la referida llamada telefónica que a la convocante hizo C.C. el 18 de julio de 2001, A.M.C. se negó a recibir los documentos contentivos de los datos que habrían de ser digitados y validados, y ello era, a juicio de C., grave incumplimiento contractual que le acarreaba perjuicios, no se ve por qué, no se apoyó en la primera parte de la cláusula novena para dar por terminado el contrato. En este caso ni siquiera habría tenido que esperar el transcurso de un mes para lograr la cesación de los efectos contractuales.

      La conducta desplegada por la convocada de manifestarle de manera expresa a A.M.C. su voluntad de dar por concluida la relación contractual con apoyo en el parágrafo de la cláusula novena, indica al Tribunal cosa bien distinta de lo que ahora, al parecer, se trata de mostrar como reacción a un supuesto incumplimiento.

      En este sentido no concuerda la declaración de la convocada en el sentido de motivar y justificar la terminación contractual en el supuesto incumplimiento de la convocante, y resulta por supuesto contradictoria con la posición asumida en la tantas veces citada comunicación de fecha 23 de Julio del 2001 al ordenar la terminación del contrato.

      De cualquier manera está claro, como ya se indicó, que desde el 25 de julio de 2001 Cafesalud dejó de remitir documentos para digitación, razón por la cual la negativa de la convocante de recibir trabajo desde el 18 de ese mismo mes, se torna intrascendente.

   3. Estipulaciones contractuales sobre terminación del contrato en el caso sub examine. Valoración jurídica de la eficacia de tales estipulaciones

      Centra ahora el Tribunal su atención en las cláusulas del contrato que regulaban la terminación del mismo.

      A.C. de terminación del contrato de suministro de servicios

      Con base en todas las consideraciones que el Tribunal ha venido haciendo se tienen dos conclusiones fundamentales (i) las partes celebraron por adhesión de A.M.C. al contenido predispuesto por C., un contrato de suministro de servicios y (ii) dicho contrato terminó por determinación unilateral de la parte convocada, con apoyo en lo dispuesto en el parágrafo de la cláusula novena del documento contractual.

      En un orden lógico, se impone, ahora, examinar el asunto de las causales de terminación del contrato de suministro de servicios, porque con apoyo en las conclusiones correspondientes se tendrá que examinar la conducta asumida por la convocada tendiente a terminar el contrato.

      Es necesario partir de un supuesto simple: el suministro de servicios está, como todos los contratos, sujeto a la regla contenida en el texto legal que regula el llamado principio de normatividad de los contratos (C.C., art. 1602l) según el cual

      Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales .

      De lo anterior se sigue que para que pueda sostenerse la extinción de un contrato de suministro de servicios es necesaria la configuración bien sea del mutuo acuerdo extintivo o de una de las causas legales.

      El mutuo acuerdo extintivo no ofrece dificultad. Se trata, más allá de toda duda, de una causal extintiva que no ocurrió en el presente caso.

      Ahora bien, en relación con las causas legales de terminación de los contratos, baste con señalar que de conformidad con la más generalizada opinión, hacen parte del catálogo de las causas legales de extinción de los mismos, entre otras, la nulidad, la rescisión o anulabilidad, la resolución, el vencimiento del plazo extintivo, la revocación judicial en caso de prosperidad de la denominada acción pauliana y de ciertas acciones revocatorias especiales, la terminación por imprevisión contractual, la muerte, la incapacidad o inhabilidad especial de uno de los contratantes en el caso de los contratos celebrados intuitu personae y la manifestación unilateral por parte de uno de los contratantes en casos especiales.

      Es en relación con esta última causa extintiva que se impone un particular estudio porque fue ella, precisamente, la que alegó C. en desarrollo de lo establecido por el parágrafo de la cláusula novena del contrato celebrado con A.M.C.P..

      En el punto siguiente se abordará, específicamente, el trascendental aspecto.

      B. Procedencia de la manifestación unilateral como causa de terminación del contrato de suministro de servicios

      Desde el punto de vista de regulación legal, hay que partir de un principio indiscutido: el ordenamiento jurídico permite la manifestación unipersonal como causa de extinción del contrato de suministro de servicios. Con todo, es necesario aclarar desde ya que tal hipótesis no procede, por regla general, sino en dos eventos:

      Incumplimiento grave del contrato y suministro sin estipulación de plazo.

      En efecto, según la disposición contenida en el artículo 973 del Código de Comercio,

      El incumplimiento de una de las partes relativo a alguna de las prestaciones, conferirá derecho a la otra parte para dar por terminado el contrato, cuando ese incumplimiento le haya ocasionado perjuicios graves o tenga cierta importancia, capaz por si solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos.

      En ningún caso el que efectua el suministro podra poner fin al mismo, sin dar aviso al consumidor como se preve en el artículo precedente (se resalta).

      Por su parte el artículo 977 del estatuto mercantil dispone que

      Si no se hubiere estipulado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en el termino pactado o en el establecido por la costumbre o en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro (se resalta).

      Las anteriores son las dos hipótesis que regula explícitamente la ley respecto de la terminación del contrato de suministro (de cosas o de servicios) como consecuencia de la manifestación de una de las partes.

      No es del caso que el tribunal se adentre en materia de terminación unilateral por incumplimiento, dado que esto no fue lo que ocurrió en el caso que se juzga.

      No ocurre lo mismo en relación con el segundo evento mencionado. Este exige pronunciamiento explícito del tribunal ya que la interpretación y alcance del citado artículo 977 serán cruciales para la adopción de las decisiones de fondo.

      Para el tribunal es claro que esta disposición legal autoriza la manifestación unilateral para dar por terminado el contrato de suministro si no se hubiera pactado la duración del mismo. El sentido y texto del artículo 977 no dejan duda alguna.

      Se desprende de la norma, interpretada a contrario sensu, que si se ha estipulado plazo de duración del suministro, ninguna de las partes puede unilateralmente dar por terminado el contrato, salvo, claro está, en caso de incumplimiento según lo señala el artículo 973 ya aludido.

      De lo anterior se sigue que el principio legal es claro: dejando a salvo el caso de incumplimiento grave, no es procedente la manifestación unipersonal para dar por terminado el contrato, excepto para el evento en que las partes no hayan establecido la duración del mismo.

      Sin embargo, no puede finalizar ahí el análisis. Se impone llegar a conclusiones acerca del carácter que tiene el texto legal contenido en el artículo 977 del Código de Comercio. Se trata ahora de averiguar si dicha disposición legal tiene o no carácter de imperativa por considerarse de orden público. Dependiendo de la respuesta, esa disposición admitirá o no estipulación en contrario. He aquí un punto neurálgico en el litigo que se decide.

      Las normas de orden público son aquellas en las que está comprometido el interés general de la sociedad habida consideración de la trascendencia e importancia que para los principios y valores que la animan en un momento determinado, tienen los asuntos objeto de la correspondiente regulación.

      La calificación de una disposición como norma de orden público, es decir su carácter imperativo, no siempre es fácil. Podrían citarse innumerables casos en los que la doctrina ha planteado posturas diferentes.

      Con todo, en el caso que se analiza, el asunto no parece tener especial dificultad. Considera el Tribunal que el interés general y el orden público no están comprometidos en aquello que es objeto de regulación por parte del artículo 977 del Código de Comercio, texto que, en consecuencia, debe ser considerado como supletivo de la voluntad privada y que, por tanto, admite estipulación en contrario.

      Entonces, el principio general que ya se indicó, según el cual en un contrato de suministro que no ha sido incumplido, las partes no pueden dar por terminado el contrato de manera unilateral salvo que no se hubiera estipulado plazo de duración, encuentra excepción cuando las partes han acordado lo contrario.

      Así las cosas, cabría entonces agregar, como causa extintiva del contrato de suministro, la voluntad unilateral de una de las partes, en el evento de convención contraria a la disposición supletiva contenida en el artículo 977 del estatuto mercantil.

      Con base en estas reflexiones es necesario poner de presente una conclusión que se desprende necesariamente: la imposibilidad de dar por terminado unilateralmente el contrato de suministro con estipulación de plazo, salvo en caso de incumplimiento, es un elemento de la naturaleza de este negocio (C.C., art. 1501(5)). Dicho de otra manera, si las partes nada pactan sobre el particular, debe entenderse que opera sin restricción el principio general, ya explicado, dispuesto en el pluricitado artículo 977. Pero esa circunstancia puede ser variada por voluntad de las partes. Los contratantes pueden, por no tratarse de un elemento esencial, sino puramente natural, variar el principio legal y, como se explicó, acordar lo contrario.

      Corresponde ahora, sobre las bases conceptuales que se han expuesto, examinar las causas extintivas que previó el contrato celebrado entre las partes.

1. Causas extintivas estipuladas en el contrato

   Son dos las cláusulas que deben examinarse al respecto.

   En primer lugar el Tribunal advierte que el texto del parágrafo primero de la cláusula cuarta, podría hacer creer erróneamente que se está en presencia de un evento de terminación por manifestación unilateral. En efecto, dispone lo siguiente la estipulación que se comenta:

Duración. El presente contrato tiene una vigencia a partir del 17 de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), por el término de un año. PAR. 1º El presente podrá prorrogarse por un término igual al inicialmente pactado, salvo que se hubiere dado aviso por alguna de las partes de su intención de darlo por terminado, con dos (2) meses de antelación.

La expresión salvo que se hubiere dado aviso por alguna de las partes de su intención de darlo por terminado... es equívoca(6). Formalmente hablando parecería denotar que de manera unilateral cualquiera de las partes podría poner fin al negocio jurídico. En realidad, tal aviso no es, en sentido estricto, de terminación unilateral del acto, sino de la intención de que el mismo no se prorrogue, que es diferente. Pues bien, así las cosas y bajo la decisión de una de las partes en el sentido de no extender la vigencia del contrato, este terminaría por vencimiento del plazo extintivo, que es, como quedó apuntado, una causa legal de terminación diferente a la manifestación unilateral que en casos excepcionales admite la ley.

Así por ejemplo, en un contrato cuya vigencia se pactó a un año contado, v. gr. a partir del 24 de abril de 2002, el aviso que se diere manifestando la intención de no prorrogarlo, implica de suyo que llegado el 24 de abril de 2003 el contrato terminará por vencimiento del término y no por voluntad unilateral de una de las partes(7).

Nada hay que agregar sobre este punto, no solo por la claridad que el tema tiene, sino porque la especie que ocupa al tribunal no tiene relación alguna con lo que se desprende de la cláusula indicada.

El otro texto contractual que es necesario examinar es la cláusula novena del contrato que vinculó a las partes contendientes.

Dispone el referido texto:

Terminacion anticipada del contrato. C. podrá declarar unilateralmente terminado el presente contrato en forma anticipada, por cualquiera de las siguientes causas. a) Si el contratista no otorga las garantías previstas en el contrato. b) Si la calidad de los servicios o su desarrollo no fuesen satisfactorios y haya mediado por lo menos dos requerimientos al contratista. c) Si el contratista falta al cumplimiento de cualquiera de las obligaciones que para él se derivan de este contrato. d) Si el contratista divulga la información confidencial obtenida en el desarrollo del objeto. e) Si transcurrido un período de dos (2) meses contados a partir de la fecha de iniciación del contrato, el contratista no ha demostrado el cumplimiento del objeto del mismo y especialmente en lo que respecta a las obligaciones contenidas en la cláusula séptima del mismo, C. podrá dar por terminado el contrato sin que deba mediar requerimiento alguno al contratista. PAR. 1º Sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan que C. podrá dar por terminado este contrato en cualquier tiempo y antes del vencimiento del término de duración, sin dar explicación alguna, mediante aviso previo escrito dado al contratista con treinta (30) días calendario de anticipación. En este evento, C. solo estará obligada a pagar al contratista, los servicios prestados por este hasta la fecha de terminación .

Acerca de la cláusula que se deja transcrita, comienza el Tribunal destacando que las causas de terminación incluidas en los ordinales a) a e) son, en rigor, eventos constitutivos de incumplimiento contractual. Como quedó señalado atrás, la ley permite al contratante cumplido dar por terminado unilateralmente el suministro (de bienes o de servicios) en caso de incumplimiento (C. Co., art. 973).

Desde esta perspectiva, la cláusula no ofrece motivo alguno de reproche.

Ahora bien, en relación con el parágrafo, punto medular del presente debate, se impone destacar que constituye, en esencia, la estipulación en contrario al principio general ya explicado, contenido en el artículo 977 del Código de Comercio.

Por las razones que se expusieron en su oportunidad, dicha cláusula no puede objetarse desde el punto de vista de su validez formal. En efecto, la norma contenida en el artículo 977 del estatuto comercial es supletiva y por tanto admite estipulación en contrario.

Consiguientemente, desde la perspectiva solamente formal, encuentra este Tribunal validez en la aludida estipulación.

Pero el hecho de que sea válida (la estipulación) no significa que no deba ser objeto de recta interpretación para fijar su alcance y efectos, en particular por tratarse de una estipulación contenida en un contrato que resultó celebrado por adhesión de una de las partes al contenido predispuesto por la otra. Dicho con otras palabras, la validez puramente formal de la cláusula bajo examen, no significa de suyo que lo que se desprende de su literalidad tenga que ser aplicado con prescindencia de un examen interpretativo particular o especial. Es necesario insistir en que por estar la cláusula contenida en un contrato por adhesión, se impone un particular trabajo de interpretación que no se requeriría en caso contrario.

En el punto siguiente abordará el Tribunal este empeño.

4. Interpretación de las estipulaciones contractuales sobre terminación del contrato, dado el carácter adhesivo que tuvo el mismo

   Centra su atención el tribunal en lo que para la terminación del contrato convinieron las partes.

   A.C. preliminar: C. abusivo que la parte convocante considera tiene el parágrafo primero de la cláusula novena del contrato celebrado entre las partes.

   Se trata de analizar aquí la posición de la convocante.

   1. Cláusulas abusivas y contratos celebrados por adhesión

      Antes de abordar el asunto de fondo, conviene dejar sentadas algunas consideraciones en relación con la noción de cláusula abusiva y su relación con el contrato por adhesión.

      Sea lo primero advertir que no existe en Colombia una definición legal de cláusula abusiva. Con todo, la literatura jurídica se ha venido ocupando crecientemente del asunto. Con base en las más significativas construcciones doctrinarias puede afirmarse que la cláusula abusiva es aquella que, impuesta o dictada por la parte que detenta la posición fuerte o dominante y que por ello ostenta un preeminente poder de negociación, privilegia o favorece inequitativamente al predisponente en detrimento del adherente, lesionando con ello el normal equilibrio del contrato.

      Conceptualmente hablando, las ideas de cláusula abusiva y de contrato por adhesión no están necesariamente ligadas. Cierto es que la mayoría de los contratos por adhesión, contienen cláusulas del mencionado carácter, pero las aludidas categorías jurídicas son, en abstracto, escindibles. Nada impediría que se celebrara un contrato por adhesión en el que los contenidos predispuestos fueran ponderados y equitativos.

      Pero hay que reconocer que lo anterior, teóricamente viable, no es lo que suele acontecer. Como quiera que en los contratos por adhesión el predisponente dicta los contenidos negociales, a los cuales debe adherir quién desea contratar, sin que le sea admitida discusión u objeción alguna, es más frecuente que en la redacción del acuerdo se incluyan cláusulas que favorezcan, mejoren o privilegien la posición de aquel. A partir de ese momento se empieza a perfilar la noción de cláusula abusiva.

      El asunto del abuso en la contratación no ha tenido particular desarrollo en nuestro medio. A diferencia de otros países, no hay en Colombia un estatuto general de cláusulas abusivas. Entre nosotros existen algunas referencias al tema que se circunscriben a eventos específicos. Concretamente, en la Ley 142 de 1994, mediante la cual se estableció el régimen general de servicios públicos domiciliarios, se consagraron en el artículo 133 presunciones de abuso de posición dominante en los contratos en que se estipulen una o más de las cláusulas reseñadas en el mencionado texto legal.

      Desde la perspectiva jurisprudencial merece ser destacada la célebre sentencia de octubre 19 de 1994, de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Dr. C.E.J.S., en la que, a pesar de referirse el caso concreto al ámbito financiero y bancario, se dejaron consignados cruciales criterios generales que conviene destacar.

      En primer lugar la sentencia que se comenta es clara al advertir que no solamente puede darse un evento de abuso en materia extracontractual, sino que tal figura es también susceptible de configurarse en el terreno de las negociaciones contractuales.

      Se pronunció así la Honorable Corte Suprema de Justicia en la aludida sentencia:

      ...el acto ilícito abusivo, contra lo que sostiene la censura, tiene su fisonomía jurídica propia y en buena medida autónoma, por lo que no siempre implica de suyo un supuesto de responsabilidad extracontractual o aquiliana; también puede justificar la reparación pecuniaria de daños conforme a las reglas de la responsabilidad contractual... .

      Y más adelante, complementó esa H.C.:

      Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado poder de negociación por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en ese ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación .

      Diáfanas resultan las ideas que acaban de transcribirse. De ellas se sigue la indudable posibilidad de estructuración de abuso de posición dominante en la contratación y, por ese camino, llegar al ejercicio abusivo del poder de negociación lo que conduce a eventos de abuso del derecho, sometidos a las consecuencias legales (C. Co., art. 830).

      Como se advirtió, no hay en Colombia una regulación expresa, general e integrada de cláusulas abusivas en la contratación. Empero, la doctrina, especialmente la extranjera, ilustra con nítidos ejemplos los supuestos de abuso a los que se refirió la Corte en la sentencia transcrita. También, y aunque no sea aplicable a la especie que ocupa la atención del Tribunal, la ley de servicios públicos domiciliarios ofrece criterios para identificar, por lo menos por vía analógica, eventos de cláusulas abusivas.

      En el frente doctrinario vale la pena señalar la opinión que, sobre lo que son las cláusulas abusivas, ofrece el profesor P.L.P.:

      Cláusulas abusivas. Son aquellas que, con vulneración de las reglas de la igualdad y el equilibrio contractual, son impuestas y otorgan a una de las partes contratantes una serie de atribuciones, o le exoneran otra serie de deberes o responsabilidades, o bien le imponen a la otra parte una serie de obligaciones, cargas o responsabilidades o le eliminan o le reducen seriamente sus derechos, en forma tan desproporcionada e irrazonable que al constituir un abuso en el ejercicio del derecho de contratar, (v. gr. como sucede con los términos rescisiones, pruebas, variaciones prestacionales, responsabilidades, etc. de carácter abusivo contenidos en dichas cláusulas, etc.) tales cláusulas deben ser objeto de corrección en la forma que permita restablecer el equilibrio contractual... (8).

      En ese orden de ideas pueden citarse como ejemplos de cláusulas de esta índole las que excluyen o limitan la responsabilidad del predisponente; las que invierten la carga de la prueba para asignarla al adherente cuando de acuerdo con la ley no tendría que asumirla; las que imponen la renuncia a derechos y prerrogativas que de ordinario se tendrían de conformidad con la ley; las que imponen la asunción de gravámenes o gastos que según la ley no se tendrían que asumir o por lo menos no de manera íntegra; las que permiten al predisponente modificar de manera unilateral ciertos efectos o contenidos negociales; las que obligan a aceptar de antemano la cesión que del contrato haga el predisponente; las que confieren al predisponente la facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato cuando tal posibilidad no se desprenda de la ley y otras análogas.

      En suma, el contrato por adhesión, sea standard (en masa) o simple, es terreno abonado para la inclusión de cláusulas abusivas.

   2. Análisis del parágrafo de la cláusula novena del contrato celebrado

      Como el contrato que vinculó a las partes de este debate fue, según ya quedó consignado, celebrado por adhesión al contenido predispuesto por C., se impone estudiar la previsión contenida en el parágrafo de la cláusula novena, por cuanto fue con base en ese texto contractual que dicha empresa dio por terminado el contrato que tenía suscrito con A.M.C.P..

      La cláusula contiene, en su primera parte, la previsión de la posibilidad de dar por terminado el contrato, por parte de Cafesalud, en eventos de incumplimiento. Hasta ahí no se evidencia ningún supuesto de abuso.

      Es el parágrafo el que, como ya se indicó, facultaba a Cafesalud para dar por terminado el negocio en cualquier tiempo y sin tener que aducir razón ninguna.

      Conviene transcribir, una vez más, el parágrafo mencionado:

      PAR. 1º Sin perjuicio de lo anterior, las partes acuerdan que C. podrá dar por terminado este contrato en cualquier tiempo y antes del vencimiento del término de duración, sin dar explicación alguna, mediante aviso previo escrito dado al contratista con treinta (30) días calendario de anticipación. En este evento, C. solo estará obligada a pagar al contratista, los servicios prestados por este hasta la fecha de terminación .

      Para el tribunal, no hay duda de que el parágrafo que acaba de transcribirse constituye una estipulación abusiva. Para soportar esta afirmación, es necesario situar la aludida cláusula en el contexto general del contrato.

      R., antes que nada, (i) que el contrato tenía término de duración, el cual aparece en la cláusula cuarta; (ii) que cualquiera de las partes podía, avisando con dos meses de anticipación, evitar la prórroga prevista en esa misma cláusula; y (iii) que el eventual incumplimiento del contrato por parte de A.M.C.P., era, según la primera parte de la cláusula novena, causa de terminación del contrato.

      Bajo estas premisas fluye, en opinión del tribunal, lo abusivo del parágrafo. En efecto, si el contrato disponía un plazo y la legítima posibilidad de que ambas partes manifestaran su intención de no prorrogarlo para que el acuerdo terminara por vencimiento del término contractual, y si, además, C. tenía perfectamente libre el camino para dar por terminado el contrato en caso de incumplimiento, lo cual, aún sin la cláusula novena también podría haber hecho, por expresa permisión legal, no se ve la razón que justificara imponer el parágrafo según el cual C., en cualquier tiempo y sin explicación alguna podía terminar por su sola voluntad el contrato.

      Esta previsión contractual rompió el equilibrio que debía existir en el contrato e impuso una desproporcionada condición de inferioridad a la parte que adhirió al negocio.

      El determinante poder de negociación que ostentaba C., se ejerció, por lo que respecta al parágrafo mencionado, de manera francamente inequitativa y como resultado de ello quedó plasmada una cláusula abusiva.

      Si el negocio hubiera sido un arrendamiento civil de servicios, una estipulación como la que se comenta habría podido no tener tal carácter si se hubiera limitado a plantear la facultad de que da cuenta el artículo 2066 del Código Civil, porque dicho texto prevé, independientemente de que haya o no plazo contractual estipulado, que cualquiera de las partes puede poner fin al servicio cuando quiera, o con el desahucio que se hubiere estipulado . Y no podría, en un supuesto como el reseñado, pensarse que se está frente a un pacto abusivo puesto que jamás resultaría tal (abusiva) una cláusula que simplemente consagra el mismo efecto que naturalmente dispone la ley.

      Pero en la especie que ocupa la atención del tribunal las cosas fueron bien distintas. El carácter abusivo del parágrafo de la cláusula novena aflora con nitidez por confluir en el caso sub examine cuatro básicas y elementales circunstancias:

      " " El negocio que vinculó a las partes fue un contrato mercantil de suministro de servicios, regulado en el Código de Comercio, estatuto que, como quedó suficientemente acreditado, consagra en su artículo 977 como elemento natural del suministro, el que si se ha pactado término de duración del contrato, las partes no pueden darlo por terminado unilateralmente, salvo en caso de incumplimiento.

      " El artículo 2066 del Código Civil no es aplicable al suministro de servicios, puesto que las normas civiles únicamente se pueden aplicar en cuanto sean compatibles con las disposiciones especiales del Código de Comercio (C. Co., art. 980).

      " La formalmente válida estipulación en contrario a lo prevenido en el artículo 977 del Código de Comercio, se concibió para dotar solamente a la parte que ostentaba el determinante poder de negociación de la facultad de decidir la terminación del contrato sin que mediara incumplimiento de la otra y sin tener que ofrecer explicación de ninguna índole.

      " No se explicó, y tal era la carga para C., como se demostrará más adelante, la razón que llevó a esa entidad como predisponente de todos los contenidos negociales, a incluir un parágrafo como el que se estudia.

      Por todo lo dicho, el tribunal no abriga duda alguna de la calidad de abusiva que tuvo la previsión incluida por C. en el parágrafo de la cláusula novena.

      En el punto siguiente el tribunal se ocupará de analizar el tema a la luz de las reglas legales de interpretación de los contratos, en especial de los celebrados por adhesión, ya que desde esta óptica es necesario también precisar el alcance de la estipulación abusiva.

      B. Posición del tribunal en relación con las reglas legales de interpretación de los contratos celebrados por adhesión y particularmente de las cláusulas abusivas

      Procede el tribunal a fijar su criterio.

   1. Reglas de interpretación contractual y especialmente la regla objetiva

      El Código Civil regula en el libro XIII del libro cuarto, las reglas de interpretación de los contratos.

      Son dos las reglas fundamentales de interpretación: la regla subjetiva y la objetiva. De conformidad con la primera, corresponde al intérprete adentrarse en el querer de los sujetos, con el fin de precisar su real intención. La segunda, que opera de manera sucedánea cuando resulte imposible descifrar la voluntad confluyente de las partes, indica que corresponde interpretar a favor del deudor, en el caso de los llamados contratos de libre discusión, y en contra del predisponente, es decir a favor del adherente, en el caso de los contratos celebrados por adhesión.

      La regla subjetiva está claramente prevista en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual:

      Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras .

      Para hacer posible esta regla de oro de la interpretación, el ordenamiento ofrece al intérprete los siguientes principios o postulados: (i) Principio de especialidad (C.C., art. 1.619), (ii) Principio de efectividad (C.C., art. 1.620), (iii) Principio de interpretación según el postulado de ejecución de buena fe (C.C., arts. 1.621 y 1.623), (iv) Principio de interpretación según el contexto (integración interpretativa) (C.C., art. 1.622) y Principio de interpretación según antecedentes y aplicación práctica (C.C., art. 1.622).

      No es del caso entrar al estudio de estos principios por cuanto el caso sub exámine, requiere, como se explicará en el punto siguiente, de la regla objetiva.

      El legislador, consciente de que en muchas oportunidades resulta imposible fijar la común intención de los contratantes, dispuso la citada regla objetiva en el artículo 1624 del Código Civil en los siguientes términos:

      No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretaran las clausulas ambiguas a favor del deudor.

      Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretaran contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella (se resalta).

      La regla objetiva parte del supuesto de que, por existir ambigüedad en el punto contractual objeto de interpretación, no es posible conocer con claridad la coincidente intención de las partes, por lo que se impone una interpretación objetivamente favorable.

      Como quedó apuntado, la interpretación favorable será diferente, dependiendo del carácter que haya tenido el contrato respectivo. Así, en los contratos libremente discutidos, la favorabilidad será para el deudor, al paso que en los contratos celebrados por adhesión a contenidos predispuestos, la interpretación se hará en contra del predisponente, es decir a favor del adherente. Pero en ambos casos se requiere de la configuración de lo que la ley denomina cláusula ambigua , noción no necesariamente coincidente en las categorías contractuales señaladas.

      Se impone, para poder dilucidar el alcance de la regla que se comenta, precisar la noción de cláusula ambigua, tarea que en seguida aborda el Tribunal.

   2. Interpretación favorable al adherente. Requisitos.

      La ley dispone que

      ...Las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretaran contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella (C.C., art. 1624, inc. 2º) (destaca el tribunal).

      De lo anterior se desprende que la interpretación favorable exige la confluencia de dos requisitos: (i) la ambigüedad de la cláusula y (ii) la falta de una explicación que el predisponente haya debido dar.

      A continuación el tribunal pasa a fijar su posición respecto de estos requisitos:

      · Ambigüedad de la cláusula. Concepto jurídico de cláusula ambigua

      En punto de los contratos celebrados por adhesión la noción jurídica de cláusula ambigua tiene grande campo de acción.

      La formidable visión del D.A.B., plasmada en el artículo 1624 del Código Civil, muestra trascendentes elementos de juicio que el tribunal quiere poner de presente.

      Con base en el mencionado texto legal, tiene que reconocerse que, contra la opinión de algunos, nuestro Código Civil, aunque sin regularlos explícitamente, contempló la categoría de los contratos por adhesión. No otra cosa se desprende de la expresión cláusulas extendidas o dictadas por una de las partes .

      Pero para que la interpretación favorable de la que se ha venido hablando pueda tener aplicación, es menester que las cláusulas predispuestas tengan el carácter de ambiguas.

      No define la ley qué es cláusula ambigua. Por ello, y en desarrollo de principios fundamentales de interpretación legal, a la palabra ambigua debe dársele el sentido natural y obvio, según el uso general de las palabras (C.C., art. 28).

      De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, ambiguo (gua) tiene las siguientes acepciones: (i) que puede entenderse de varios modos o admitir distintas interpretaciones y dar, por consiguiente motivo a dudas, incertidumbre o confusión , (ii) Dícese de quien con sus palabras o comportamientos vela o no define claramente sus actitudes u opiniones y (iii) Incierto. Dudoso .

      Aplicando las anteriores nociones a lo que jurídicamente debe entenderse por cláusula ambigua, cabe decir que puede estarse en presencia de esa figura en varios supuestos. V. a título de ejemplo los siguientes. Es ambigua la cláusula en la que, por emplearse términos anfibológicos, cabría entenderse de maneras diferentes. Es ambigua la cláusula que por deficiencias formales en la expresión, resulta confusa, contradictoria o incomprensible. Es ambigua la cláusula en la que, atendidas las especiales circunstancias, y por diversos motivos, ofrece incertidumbres o dudas en relación con la común intención de los contratantes.

      En fin, una cláusula puede resultar ambigua, siguiendo el alcance que en la lengua española tiene esa palabra, en variados escenarios.

      Para los efectos que ocupan la atención del tribunal, conviene profundizar en esta noción, dentro del contexto que impone la consideración de haber sido celebrado el contrato que vinculó a las partes por adhesión a los contenidos predispuestos por C..

      Según quedó dicho, en los contratos por adhesión el significado de cláusula ambigua tiene especiales connotaciones que deben ser claramente explicadas, para entender el fundamento y alcance de la interpretación objetivamente favorable al adherente.

      Veamos: antes que nada hay que advertir que el concepto jurídico de cláusula ambigua en los contratos por adhesión está estrechamente ligado a las nociones de cargas de la autonomía privada . El citado artículo 1624 del Código Civil regula uno de los variados eventos en los que se reconoce de manera positiva la necesidad de observar en la contratación las mencionadas cargas.

      Para efectos de llegar a la completa claridad sobre el alcance jurídico de la expresión cláusula ambigua , y antes de proseguir con el análisis del caso sub examine, cabe hacer alguna anotación en relación con las citadas cargas ya que, como se indicó, la regla objetiva de interpretación involucra tal noción.

      En la contratación privada corre pareja la necesidad de respetar los límites a la autonomía privada (ley imperativa, orden público y buenas costumbres), para evitar que el acuerdo adolezca de vicios en su formación (inexistencia, nulidad, anulabilidad o ineficacia liminar), con la de observar ciertas cargas, consistentes en comportamientos y actitudes que apuntan a la consecución efectiva, fluida y normal de los efectos buscados por las partes, de tal suerte que inobservarlas trae consigo efectos adversos no deseados por los contratantes.

      La doctrina generalizada coincide en afirmar que las más significativas cargas son las de legalidad, de claridad, de conocimiento, de sagacidad y de lealtad y corrección.

      Pues bien, para lo que el tribunal está considerando, se presentarán en el punto siguiente algunas precisiones en torno a las cargas de claridad, y de lealtad y corrección y su relación con la ambigüedad que una cláusula puede tener.

      " Inobservancia de la carga de claridad por parte de quien dicta o extiende la cláusula. Origen de la ambigüedad en la falta de explicación que ha debido ofrecerse a quien adhiere

      La carga de claridad impone la necesidad de obrar con el cuidado necesario a fin de no dejar equívocos, dudas o confusiones que afecten el normal desenvolvimiento de la celebración y ejecución contractuales. Por su parte, la carga de lealtad y corrección impone el deber de actuar con la transparencia, franqueza y rectitud que reclama la celebración y ejecución de buena fe de los contratos.

      Pues bien, la regla objetiva de interpretación de los contratos por adhesión está esencialmente ligada a las cargas de claridad, de lealtad y de corrección, en la medida en que es por la inobservancia de las mismas, que tiene lugar la ambigüedad jurídica de sus contenidos.

      En efecto, el predisponente de los términos y condiciones del contrato por adhesión, ha de obrar de manera tal que evite confusiones y sorpresas para quien con él contrate.

      En particular cabe subrayar que el contratante que al dictar o extender las condiciones del negocio, pretenda en su favor alterar la naturaleza del contrato, o incluir elementos accidentales, tiene la carga de dar la correspondiente explicación. Es que los elementos naturales en los contratos no lo son por capricho del legislador. Lo que integra la naturaleza de un contrato obedece a lo que la ley considera debe, por regla general, hacer parte del contenido negocial, de suerte que solo de manera excepcional cabe ser excluido.

      En este orden de ideas, fluye con rectitud que es carga de quien desea sustraer del contrato uno o más de sus elementos naturales, explicar las razones de su intención, mucho más si se trata de quien extiende o dicta los contenidos negociales. No hacerlo es lo que genera, precisamente, la ambigüedad en la cláusula, como se pasa a explicar.

      En los contratos por adhesión, dada su peculiar naturaleza, hay por definición no pocas dudas e incertidumbres sobre la real coincidencia de las voluntades. En relación con los elementos constitutivos de la esencia del negocio, es de suponer que los contenidos contractuales aunados a la conducta de las partes en desarrollo del acuerdo, ponen en evidencia su común querer; pero en cuanto hace a la exclusión de elementos naturales o a la inclusión de aspectos accidentales, dada la adhesión a contenidos predispuestos respecto de los cuales no cabe en la práctica discusión alguna, no puede asegurarse que en relación con ellos las partes hayan estado, en efecto, enteramente de acuerdo.

      Por ello es que en los contratos por adhesión no pueda, como lo exige la regla subjetiva de interpretación, conocerse claramente la intención de los contratantes; a lo menos respecto de los asuntos que no constituyen la esencia.

      El solo hecho de que esté suscrito un documento por el adherente, no es plenamente indicativo del total acuerdo con todos los contenidos contractuales, porque, como lo dijera con impecable acierto y realismo el Profesor Argentino Marco Aurelio Risolía, al referirse a la voluntad en los contratos por adhesión,

      ...sin duda cuesta hallar la voluntad en un sí que se dice porque el no significa la privación irremediable (9).

      La actuación callada del predisponente que en la redacción del contrato altera lo que le es natural, en su propio beneficio, sin dar explicaciones valederas, es lo que constituye la transgresión a las cargas de claridad, de lealtad y de corrección. Tal proceder es lo que, justamente, hace que determinados contenidos contractuales resulten dudosos e inciertos, es decir, ambiguos desde el punto de vista jurídico. Y es por eso que se debe producir el efecto adverso a la intención del predisponente, consistente en la interpretación en su contra del texto contractual correspondiente.

      Recuérdese que la ley, al establecer la interpretación favorable al adherente, dispuso que se debe interpretar contra quien dictó o extendió la correspondiente cláusula ambigua, cuando tal ambigüedad provenga de la falta de una explicación que ha debido darse.

      Al referirse el legislador a la explicación que debe ofrecer quien dicta o extiende el contenido del contrato, impuso la necesidad de justificar, ilustrar o aclarar a la contraparte su proceder para evitar, de ese modo, que queden las dudas e incertidumbres que hacen que una cláusula resulte ambigua.

      Para el tribunal, una cláusula incluida en un contrato de contenido predispuesto que altere la naturaleza del negocio, sin que sea debidamente explicada, resulta ambigua desde el punto de vista jurídico, así su redacción puramente formal sea clara.

      No escapa al conocimiento del tribunal la existencia de algunas tendencias jurisprudenciales y doctrinarias que sostienen que si una cláusula está redactada de manera clara, no puede considerársela ambigua y por ello no sería aplicable, en relación con ella, la interpretación favorable a la que se refiere la ley.

      No comparte el tribunal dicha línea de pensamiento. El sentido del artículo 1624 del Código Civil, apunta en otra dirección. Si cláusula ambigua fuera únicamente la que está deficientemente concebida desde el punto de vista formal, no tendría sentido que la ley se refiriera a la ambigüedad proveniente de una falta de explicación.

      La expresión falta de explicación que haya debido darse por el predisponente es, a juicio del tribunal, plenamente indicativa de que puede haber un contenido negocial formalmente claro, pero que resulte ambiguo, es decir, incierto o dudoso, precisamente por tal ausencia de explicación.

      En suma, encuentra el tribunal que por clara que sea la redacción de una cláusula, si esta altera lo que es la naturaleza de un contrato, o si introduce elementos accidentales al mismo, o si se aleja súbitamente de lo que es la línea contractual lógica, sin que ello sea debidamente justificado, se configura la ambigüedad que permite al fallador interpretar objetivamente a favor del adherente.

      Para el tribunal es posible la existencia de una cláusula gramatical y formalmente clara, pero jurídicamente ambigua, por no reflejar con certidumbre la voluntad coincidente de las partes.

      En ese sentido cabe afirmar, sin que ello envuelva contradicción o inconsistencia alguna, que desde la perspectiva meramente formal y gramatical una cláusula puede ser clara y en su tenor literal evidenciarse abusiva, y a la vez resultar jurídicamente ambigua o dudosa, por no mostrar con certeza el común acuerdo de los contratantes, ello como resultado de la falta de explicación que el predisponente haya debido dar. Desde la primera óptica, la cláusula puede ser base de responsabilidad por abuso del derecho. Desde la segunda, cabe la interpretación favorable al adherente, de conformidad con la disposición contenida en el artículo 1624 del Código Civil.

      En el caso sub examine, del análisis y evaluación que el tribunal ha hecho tanto de las versiones de las partes como de los testigos, para la época o momento en que la contratación se gestaba y formalizaba, nada hay que muestre la existencia de explicaciones, por parte de C. a A.M.C.P., acerca de las cláusulas predispuestas por aquella; es más, del cúmulo de versiones recogidas en el expediente, en ninguna de ellas se vislumbra siquiera que haya existido el ánimo o intención de brindar explicaciones.

      Al establecerse en el parágrafo de la cláusula novena, en contra de la naturaleza del contrato de suministro, que C. podía dar por terminado el contrato en cualquier tiempo, y sin tener que justificar su proceder, la convocada plasmó una cláusula ambigua en la medida en que el contenido y alcance de esa previsión contractual no fueron debidamente explicados a A.M.C.P..

      Como los elementos de la naturaleza de un contrato pueden ser sustraídos por acuerdo de las partes, C. ha debido explicar las razones que la llevaban a disponer una cláusula de ese tenor. De haber existido razones valederas para alterar de esa manera la naturaleza del contrato que estaba celebrando con la convocante, y de haber sido tales razones cabalmente explicadas, no se habría configurado la ambigüedad jurídica en la estipulación.

      Se insiste, no existe en el acervo probatorio elemento alguno que permita concluir que la convocada explicó a la convocante las razones para la inclusión del tantas veces citado parágrafo de la cláusula novena. Y ello es así porque sencillamente C., con inobservancia de sus cargas de claridad y de lealtad y corrección, se limitó, sin justificación y de manera abusiva, a predisponer un contenido contrario a la naturaleza del contrato, sin explicación de tal proceder.

      Concluye pues el tribunal que el aludido parágrafo, a más de abusivo es, desde la perspectiva de interpretación a la luz del artículo 1624 del Código Civil, jurídicamente ambiguo, por lo que se impone interpretarlo en contra de Cafesalud, y a favor de la convocante.

      Para abonar la postura del Tribunal acerca de la interpretación favorable que se ha venido comentando, conviene poner de presente algunos antecedentes jurisprudenciales:

      Se ha pronunciado así la Honorable Corte Suprema de Justicia:

      Corresponde al Juez investigar si tal o cual cláusula litigiosa ha sido verdaderamente aceptada por las partes o si su inserción (...) constituye una trampa para una de ellas. En esta última eventualidad, el tribunal (...) tiene el poder de descartar la autoridad de esa cláusula sobre todo si ella no guarda armonía con las cláusulas esenciales (...) que han sido conocidas por los interesados y aceptadas por estos (...) (10) (se resalta).

      Las cláusulas accidentales solo serían aplicables en contra del adherente en la medida en que desarrollen las cláusulas esenciales, siendo inaplicables si las modifican o las hacen más gravosas (11).

      Para los contratos de adhesión existe un sistema especial de interpretación basado en tres principios tradicionales: a) que las cláusulas ambiguas se aplican en contra de quienes las extienden; b) que la intención de los contratantes prevalece sobre su tenor literal y c) que ante dos cláusulas incompatibles el Juez debe escoger la que parezca mejor a la intención del adherente (12).

      En el mismo sentido de las providencias transcritas, en Casación Civil del 9 de septiembre de 1977, la H. Corte Suprema de Justicia admitió el principio interpretativo a favor del adherente por el hecho de estar este en situación de inferioridad, en tratándose de cláusulas ambiguas y/u oscuras.

      Lo que hasta este momento se ha explicado bastaría, de suyo, para sostener la ambigüedad del parágrafo de la cláusula novena del contrato celebrado entre convocante y convocada. Con todo, no quiere el tribunal pasar por alto adicionales elementos de juicio, de naturaleza diversa, pero que igualmente apuntan a considerar que la mencionada estipulación contractual es ambigua.

      En primer lugar, y dada la manera como quedó redactado el parágrafo 1º de la cláusula novena, podría también entenderse dicha estipulación en el sentido de que la posibilidad de dar por terminado el contrato por parte de Cafesalud, solo cabría antes del vencimiento del término inicial y no durante las prórrogas.

      En segundo lugar, el parágrafo 1º de la referida cláusula en su parte final es así mismo susceptible de diversas interpretaciones y es confuso al establecer que en este evento, C. solo estará obligado a pagar al contratista los servicios prestados por este hasta la fecha de la terminación . No es claro si se trata de la fecha de terminación correspondiente a la comunicación o aviso escrito; o si se refiere a la fecha de terminación de las labores o a la fecha de terminación o vencimiento del término de duración, al que con anterioridad se remite expresamente la misma cláusula.

      En fin, desde la perspectiva meramente formal, el contenido del parágrafo que se viene analizando ofrece adicionales dudas, todas ellas producto también de la falta de explicación por parte de Cafesalud, que permiten tildarlo de ambiguo.

      Así pues, la interpretación favorable a la convocante, que el tribunal considera que debe hacerse, encuentra soporte tanto material como formal.

   3. Alcance de la interpretación favorable

      No existen reglas legales que indiquen cómo se interpreta en contra del predisponente y en favor del adherente. Corresponde al intérprete, en cada caso, teniendo en cuenta la razón específica que lo lleva a considerar ambigua una cláusula, precisar la manera bajo la cual fija el sentido y alcance objetivamente favorable al adherente de una estipulación.

      En el caso que se examina, considera el Tribunal que, por la ambigüedad generada como consecuencia de haberse omitido la explicación que C. ha debido dar para soportar las razones que la llevaban a modificar la naturaleza del suministro, el contrato no podía acabar por la simple, llana e injustificada manifestación unilateral de voluntad de esta. Dicho con otras palabras, se interpreta objetivamente en contra de Cafesalud, y a favor de A.M.C.P. el parágrafo de la cláusula novena, en el sentido de no considerar viable la terminación del contrato por parte de la convocada en cualquier tiempo y sin tener que dar explicación de su proceder.

      En ese sentido y por razón de la aludida ambigüedad, el tribunal considera que el parágrafo de la cláusula novena no refleja el cierto e indudable consentimiento contractual en relación con ese específico modo de terminar el contrato.

      Interpretar y aplicar el parágrafo tal y como formalmente quedó redactado, equivaldría a restar toda importancia al hecho de haberse impuesto una cláusula que además de abusiva, resultó ambigua desde el punto de vista jurídico. Una interpretación así, que sería meramente formalista y que no consultaría los postulados fundamentales de justicia y de equidad ni los principios básicos de hermenéutica contractual, no puede ser prohijada por este tribunal que entiende los contratos como verdaderos acuerdos entre dos partes para regular, en términos de razonable equilibrio e igualdad, sus intereses recíprocos.

      Bajo los supuestos de interpretación aludidos, el tribunal entiende el contenido de la pretensión tercera de la demanda, en el sentido de impetrar que no se tenga en cuenta el parágrafo de la cláusula novena. Por las razones atrás señaladas, dicha pretensión está llamada a prosperar.

5. Conclusión del tribunal respecto de la decisión unilateral de Cafesalud de dar por terminado el contrato

   Con base en las consideraciones que hasta el momento se han dejado consignadas, concluye el tribunal que la decisión de Cafesalud de dar por terminado el contrato que la vinculaba con A.M.C.P., tal como ocurrieron los hechos, según se demostraron en el proceso, constituyó un proceder arbitrario que no encuentra soporte sino en una cláusula que se ha considerado abusiva, jurídicamente ambigua y que tiene que ser interpretada contra el predisponente. Por ello, la pretensión primera de la demanda está llamada a prosperar.

6. Perjuicios sufridos por la convocante con ocasión de la decisión unilateral de Cafesalud, de dar por terminado el contrato

   Sobre lo anteriormente construido, procede ahora el tribunal a referirse al consecuente tema del perjuicio reclamado.

   Pues bien, siendo claro que la decisión de Cafesalud de dar por terminado el contrato en la forma y modo como lo hizo, constituyó un proceder arbitrario y por consiguiente impropio, ello por cuanto obró apoyándose en una cláusula incuestionablemente abusiva y jurídicamente ambigua interpretada aquí contra quien la dispuso es obvio que ese proceder no es de recibo dentro de un sistema legal como el que impera, sino que además ha generado un franco desequilibrio en la relación contractual que unía a Cafesalud con la convocante; desequilibrio que en opinión de esta, se tradujo en un perjuicio patrimonial que hubo de soportar y que la condujo a reclamar el pago de un monto a título de indemnización.

   Por obvia razón, los perjuicios de que se viene hablando se hallan ubicados dentro del tema de la responsabilidad civil, o más precisamente, dentro de la responsabilidad que nace de los contratos; muy distinta de la responsabilidad civil extracontractual que se refiere como su nombre lo indica a eventos no contractuales, esto es, a la que se deduce por los delitos y las culpas (C.C., arts. 2341 y ss., tít. XXXIV, Libro 4º).

   A.N. general de perjuicio

   Genéricamente perjuicio es el daño, menoscabo, detrimento o lesión que sufre el titular de un patrimonio, por la conducta o acto impropio de otros.

   Quien actúa impropiamente y causa daño, debe responder. Alrededor de esta situación nace la teoría de la responsabilidad civil, sobre la cual el tratadista O.F. dice:

   Esta responsabilidad se funda en el máximo postulado del derecho, cual es el de no perjudicar a otro injustamente ( neminem laedere ) y que se traduce en el deber que pesa sobre toda persona, por el hecho de vivir en sociedad, de observar una conducta prudente y cuidadosa para que en el ejercicio de sus numerosas actividades y de sus derechos, no lesione injustamente a otro; deber que incluye el leal y diligente cumplimiento de las obligaciones concretas, voluntariamente contraídas o impuestas por la ley. La violación de este deber compromete la responsabilidad del agente y le acarrea, en consecuencia, la obligación de indemnizar los daños causados (13).

   Así, quien causa daño o perjuicio a otro porque no observa una conducta prudente y cuidadosa, o porque no es leal y diligente en cumplimiento de las obligaciones concretas, ya sean estas voluntariamente contraídas o impuestas por la ley, debe proceder a reparar el daño o perjuicio ocasionado (i) si su conducta le es imputable,(14) (ii) si tal conducta imputable realmente produjo daño que resulte fehacientemente demostrado tanto en su existencia como en su cuantía, (iii) si hay relación de causalidad entre la conducta del que obró impropiamente y el daño acaecido y (iv) si no hay causal de exoneración. El acto de reparación jurídicamente equivale a indemnizar.

   B. Clases de perjuicios

   De acuerdo con la jurisprudencia y doctrina tanto nacional como extranjera, se distinguen varias clases de perjuicios. El tribunal se limita simplemente a enunciarlos y a dar un concepto básico sobre cada uno de ellos.

   1. Perjuicios materiales y perjuicios morales

      Los primeros se refieren al daño que puede sufrir el patrimonio económico del lesionado; por tanto convergen hacia los derechos patrimoniales de este. Los segundos se refieren al daño que puede sufrir el lesionado en su esfera moral y por tanto convergen hacia el conjunto de derechos que este tiene tales como el honor, la consideración, la reputación, los sentimientos, los afectos, las convicciones, etc.

      En nuestro medio, unos y otros deben ser objeto de reparación.

      Los perjuicios materiales tienen, a su turno un doble componente: (i) el daño emergente y (ii) el lucro cesante.

      Por daño emergente se entiende, de conformidad con el artículo 1614 del Código Civil, la pérdida o disminución patrimonial. El lucro cesante constituye, según el mencionado texto legal, la ganancia o provecho que deja de reportarse...

   2. Perjuicios directos e indirectos

      Esta clasificación se apoya en la vinculación causal entre la conducta irregular (incumplimiento) de uno de los sujetos contractuales y el daño que soporta el otro sujeto. Si este daño surge como consecuencia directa e inmediata de la conducta del deudor, como por ejemplo la falta de ejecución o el simple retardo o cumplimiento defectuoso, se produce un perjuicio directo. El perjuicio indirecto, por el contrario, es aquel que se da cuando el daño proviene de otras causas distintas, de manera que la relación de causa-efecto se presenta como mediata, no inmediata.

      De conformidad con la ley colombiana, solamente deben ser indemnizados los perjuicios directos.

   3. Perjuicios previsibles e imprevisibles

      Los perjuicios pueden ser previsibles o imprevisibles. El artículo 1616 del Código Civil genera tal distinción. Son perjuicios previsibles aquellos cuya causación puede ser vista previa o anticipadamente, al paso que los imprevisibles son los que no pueden ser calculados previamente o anticipados desde el punto de vista de su ocurrencia. Por regla general el deudor únicamente responde de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato , es decir los previsibles. De los imprevisibles el deudor solo responde en el supuesto de que su incumplimiento fuere doloso o gravemente culposo. De cualquier manera, y en términos generales, cabe decir al respecto que el deudor está obligado a prever lo que es normal, lo corriente u ordinario y que puede resultar del uso de la común prudencia, pero no está obligado a prever lo insólito o lo excepcional.

   4. Perjuicios actuales y futuros

      El incumplimiento de la obligación no siempre repercute de modo instantáneo en la órbita jurídica del acreedor, produciendo en esta una lesión presente, sino que el efecto nocivo de aquel puede proyectarse hacia el futuro. Por ejemplo, la muerte del viajero ocasionada por culpa del transportador, no solo priva a los hijos del apoyo económico que con el producto de su trabajo les venía prestando para su subsistencia y educación, sino que también los priva del que continuaría prestándoles en el porvenir, de no haber sido truncada accidentalmente su vida.

      Deben ser indemnizados no solamente los perjuicios actuales sino los futuros, supuesto, claro está, que ellos sean directos y ciertos.

   5. Perjuicios ciertos y eventuales

      Es principio elemental la exigencia de que el daño debe ser cierto y no simplemente hipotético. Perjuicio cierto es el que corresponde a un daño preciso en relación con el cual hay certidumbre acerca de su causación pretérita o futura. Por su parte, los perjuicios eventuales, llamados también meramente hipotéticos, son aquellos que pueden configurarse o no y respecto de los cuales hay fundadas dudas sobre su causación. De conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano, únicamente han de ser indemnizados los perjuicios ciertos.

      C.P. materiales reclamados por la convocante

      Es necesario, para mantener la debida hilación, recordar la pretensión cuarta del libelo, en donde se impetra el pago de perjuicios materiales, de la siguiente manera:

      Que se tome a manera de indemnización y por cotejo hecho por el honorable tribunal de conocimiento el promedio de ingresos mensuales que ha (sic) razón del desarrollo del contrato en mención pagaba por cada uno de los servicios prestados la empresa Cafesalud Medicina Prepagada S.A. a mi poderdante y que al liquidar de parte de mi cliente cada una de las cuentas y sus respectivos costos nos arroja el siguiente resultado promediado desde el 25 de enero hasta el día 24 de julio de la presente anualidad.

   1. Facturación autoliquidaciones y afiliaciones

      Para un total de veintisiete millones trescientos dos mil novecientos ochenta y dos pesos ($27.302.982), que equivaldría a un promedio mensual de tres millones novecientos mil cuatrocientos veintiséis con cincuenta y siete centavos ($3.900.426,57).

   2. Facturación cuentas médicas

      Para un total de un millón ochocientos nueve mil ochocientos setenta y tres ($1.809.873) lo que arroja un promedio mensual de doscientos cincuenta y ocho mil quinientos cincuenta y tres con veintinueve centavos ($258.553,29).

   3. Facturación carnetización

      Para un total de seis millones setecientos veintiún mil setecientos cuarenta ($6.721.740) para un promedio mensual.

      Teniendo en cuenta que el valor indicado obedece a un trimestre de dos millones doscientos cuarenta mil quinientos ochenta ($2.240.580).

   4. Pagos de digitación

      Que equivalen a veinte millones novecientos setenta y seis mil ochocientos cuarenta ($20.976.840) para un promedio mensual de tres millones cuatrocientos noventa y seis mil ciento cuarenta ($3.496.140)

   5. Pagos de carnetización

      Que equivalen a un millón trescientos ocho mil ($1.308.000) para un promedio mensual de acuerdo a un trimestre de cuatrocientos treinta y ocho mil ($438.000) .

      D. Requisitos para ordenar la indemnización de perjuicios materiales

      Avoca el Tribunal el examen de los requisitos atrás enunciados, de frente a la pretensión transcrita y a los hechos que aparecen probados en el expediente, en aras a establecer la viabilidad de tal pago indemnizatorio, bajo la premisa de que C. dio por terminado unilateralmente el contrato con base en la cláusula que el tribunal calificó de abusiva y que interpretó en contra dicha entidad.

   1. Existencia del daño o perjuicio

      Daño no significa más que nocimento o perjuicio, es decir, aminoración o alteración de una situación favorable (15).

      Un daño tradicionalmente resarcible debe ser cierto, personal del accionante y que de él resulte una lesión a un derecho subjetivo (...) obviamente, sin daño no hay reparación (16).

      El daño, en el caso de autos, se hace ver por la convocante de la siguiente manera: A.M.C.P., quien sin queja ni reclamo alguno venía cumpliendo con sus obligaciones contractuales frente a Cafesalud, de pronto, intempestivamente y sin recibir razón alguna, ve inerme que el contrato concluye y que con ello inexplicablemente se esfuma la posibilidad de continuar facturando el valor del servicio suministrado, con lo cual, la razonable perspectiva de obtener por un año más unas utilidades, de repente y sin previo aviso se esfumó también.

      Teóricamente el daño consistió en que la posibilidad o perspectiva, la proyección o justa aspiración de la convocante de obtener utilidades por un año más (del 17 de julio 2001 al 16 de julio de 2002) sorpresivamente cesó, con lo cual y en principio según ella se lesionó el derecho que tenía y, consecuentemente, su propio patrimonio.

      En rigor jurídico, los perjuicios materiales que busca en su favor la convocante, tanto en la pretensión segunda con el alcance que dejó aclarado en la primera audiencia de trámite , como en la pretensión cuarta, deben entenderse como lucro cesante, esto es, como el provecho o ganancia que dejó de percibir, durante un año, como consecuencia de la terminación del contrato decidida unilateralmente por C..

      Por su especial significado, y en atención a que el punto ofrece en el caso que se debate particulares complejidades, más adelante el tribunal se ocupará en detalle de establecer si está o no acreditada, en el caso de autos, la causación de un daño material.

   2. Relación de causalidad entre la conducta de la convocada y el daño acaecido

      Tal relación quedaría integrada de la siguiente manera: el primer extremo de la relación, esto es, la causa, está conformada por dos circunstancias íntima y esencialmente ligadas, como son: (i) por una parte, el hecho de que C. haya establecido en el parágrafo de la cláusula novena en contra de la naturaleza del contrato de suministro que ella, predisponente, podía dar por terminado el contrato en cualquier tiempo sin tener que justificar su proceder; (ii) y por otra, el hecho de que C., el 23 de julio de 2001 apoyándose precisamente en esa cláusula incuestionablemente abusiva y jurídicamente ambigua haya dado por terminado el contrato que había celebrado con la convocante. El segundo aspecto de la relación, esto es, el efecto, consistiría en el daño que la conjunción de las dos circunstancias anteriores pudo haber producido a la convocante.

      De existir un daño, lo cual se precisará más adelante, se presentaría entonces una lógica relación de causalidad, porque precisamente la conducta de la convocada sería la que directamente habría generado, desencadenado o provocado, como consecuencia última, el daño que la convocante alega haber soportado. En esta presentada secuencia de actos se ve que nadie más actuó por C. pues ella misma lo hizo y así está probado como también se ve que no existe interrupción alguna en esa misma secuencia propuesta.

   3. Ausencia de causal de exoneración

      Ni justificación ni causal de exoneración existiría, con las cuales pudiera Cafesalud liberarse válidamente de responsabilidad por su obrar o conducta desplegada. Ello porque conforme lo tiene establecido este Tribunal, aquella cláusula que se ha considerado abusiva y jurídicamente ambigua, ha de ser interpretada contra la parte predisponente, como quiera que fue ella quien la concibió, diseñó o redactó y la hizo aparecer en el texto del contrato, para luego conseguir, sin discusión, la aceptación de la señora C.P..

      E. Análisis de la prueba que soporta la cuantificación de los perjuicios materiales

      Es preciso, en orden a establecer la viabilidad de un pago indemnizatorio, que aparezca claramente establecido su monto , porque si no existe, o si no se halla adecuadamente probado un monto por el perjuicio sufrido, es por demás obvio que no habría posibilidad de condenar a la convocada al pago en cuestión.

      Al llegar a este punto encuentra el tribunal que, del exhaustivo análisis realizado sobre los medios de prueba que reposan en el expediente y particularmente sobre la contabilidad de A.M.C.P., en realidad no quedó demostrado el monto del perjuicio que dice haber sufrido. Es decir, para el Tribunal en rigor y conforme a la ley no ha existido un daño material toda vez que la convocante no logró establecer debida o apropiadamente el monto del mismo.

      A continuación se explican los fundamentos de esta aseveración.

      En el escrito de demanda y concretamente en las pretensiones elevadas, no reclama la convocante el pago de una suma cierta, única y determinada como monto de los perjuicios que afirma soportó. En su lugar y como está visto, impetra en la cuarta pretensión el pago a manera de indemnización de lo que resulte establecido como promedio de ingresos mensuales que ha (sic) razón del desarrollo del contrato en mención pagaba por cada uno de los servicios prestados la empresa Cafesalud Medicina Prepagada S.A. a mi poderdante... . En esa misma pretensión, enseguida presenta la convocante unos valores concretos que estima son el promedio de lo percibido mensualmente por cada servicio prestado a Cafesalud.

      Frente a lo anterior, entiende el tribunal que pese a la inclusión de estas cifras o valores concretos, ellos no tienen el alcance de fijar un monto indemnizatorio , ni reflejan una precisa pretensión numérica reclamada como indemnización pecuniaria. Se trata simplemente de unas cantidades que la convocante muestra allí a modo de ilustración, guía u orientación. No hay duda al respecto. En la audiencia celebrada el 19 de abril del año en curso aparece lo siguiente: A continuación, con fundamento en lo previsto en el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998 y sus normas concordantes, el presidente solicitó al apoderado de la parte convocante que precisara las pretensiones formuladas, por cuanto a juicio del tribunal desde el punto de vista formal de su redacción, estas no son claras (...). Respecto de la segunda pretensión, manifestó (el apoderado de la convocante) que la prórroga del contrato solicitada debe entenderse a manera de indemnización, conforme se solicita en la pretensión cuarta y que, en este sentido, la pretensión cuarta está ínsita en la segunda. (...) Posteriormente procedió (el mismo apoderado) a dar lectura a la pretensión cuarta, y manifestó que no es fácil determinar el valor de los pagos realizados por C. a la convocante en tanto que dichos montos varían de mes a mes, por lo cual se ha hecho un promedio para determinar lo pagado en un mes. Ante la solicitud del tribunal de una mayor explicación, agregó que esta pretensión es de condena, y que busca se ordene a Cafesalud el pago del equivalente a doce meses de ejecución del contrato, para lo cual se deberán tomar los valores promedios mensuales enunciados en esta pretensión, como guía para el Tribunal (fl. 103 del cdno. ppal.) (paréntesis fuera de contexto).

      Y precisamente en orden a determinar un valor indemnizatorio exacto, fue por lo que la convocante planteó en el acápite de pruebas periciales, números dos y tres un experticio técnico que luego el tribunal, puntualizando mejor lo que habría de ser el objeto y desarrollo de tal medio de prueba, decretó (auto Nº 6 de abr. 19/02; aparte 1.4.1.; fls. 113 y 114 del cdno. ppal.), prueba que habría de surtirse básicamente sobre la contabilidad de la convocante.

      La peritación se produjo y en su trámite se brindaron a las partes todas las garantías y oportunidades para debatirla. Finalmente acaeció que la parte convocada objetó el peritazgo por error grave, tema sobre el que más adelante en este laudo hará expresa mención el tribunal. Pero independientemente del resultado de la valoración probatoria que sobre tal medio de prueba habrá de surtirse, es por demás obvio que a través de la peritación, definitivamente se buscaba establecer el monto indemnizatorio .

      Ahora bien, manteniendo la salvedad de más adelante volver sobre el experticio, ello con ocasión de la valoración que en razón a la objeción por error grave se realizará, al analizar por el momento materialmente el dictamen, el tribunal encuentra que obviamente el soporte cardinal de la cuantificación indemnizatoria establecido por los peritos, estriba puntualmente en los libros y asientos contables de la convocante.

      Dada la naturaleza de la pretensión indemnizatoria tal como la solicitó y aclaró la convocante, el tribunal, de oficio, mediante auto Nº 14 de agosto 9 de 2002, ordenó a los peritos contadores ampliar el experticio con el propósito de que indicaran (i) si los libros de contabilidad de la convocante se llevan y conservan de conformidad con la ley y (ii) el valor correspondiente a las utilidades netas percibidas por la convocante durante el período comprendido entre el 17 de julio de 2000 y el 17 de julio de 2001, en razón del contrato celebrado entre las partes.

      Es así como, consecuentemente, la prueba para establecer el monto exacto de los perjuicios converge en últimas, directa y esencialmente hacia dichos libros y asientos contables. En efecto, solamente con base en los estados financieros de la convocante, podría cuantificarse el monto del lucro cesante pretendido. Ninguna otra prueba, dada la calidad de comerciante que ostentaba y ostenta A.M.C., resultaría admisible para lograr ese cometido. En efecto, las utilidades dejadas de percibir (lucro cesante) solo podrían establecerse teniendo en consideración tanto los ingresos de la convocante como los gastos y en general los egresos en que pudo haber incurrido en ejecución del contrato, datos estos que únicamente con base en los libros de contabilidad pueden ser cabalmente determinados.

      Esta circunstancia obliga a que el Tribunal pase inmediatamente a examinar el valor probatorio de los libros de la convocante, tal y como enseguida lo hace.

   1. La contabilidad de la convocante

      Antes de iniciar el examen que compete al tribunal, es preciso tener en cuenta, de una parte, que no es posible afirmar válidamente tal y como lo hace la convocada en su alegato de conclusión que los libros de comercio de la convocante son inexistentes (fl. 268 del cdno. ppal.); y de otra parte, que tampoco es aplicable aquí lo dispuesto por el art. 67 del Código de Comercio como también lo impetra la parte convocada en ese mismo segmento de su alegato de conclusión (fl. citado) R. la norma en cuestión:

      Si el comerciante no presenta los libros y papeles cuya exhibición se decreta, oculta alguno de ellos o impide su examen, se tendrán como probados en su contra los hechos que la otra parte se proponga demostrar, si para esos hechos es admisible la confesión.

      Quien solicite la exhibición de los libros y papeles de un comerciante, se entiende que pone a disposición del juez los propios .

      El tribunal, si bien no hubo prueba de exhibición de documentos propiamente tal, encuentra por una parte, que los libros materialmente existen y tan existen que han sido tenidos a la mano por los peritos quienes los han examinado y de los cuales han extraído unos datos; y de otra parte en cuanto a la improcedencia de aplicar el artículo 67 del Código de Comercio que ello es así porque la convocante no solo sí presentó y/o facilitó sus libros y soportes contables, sino porque en ningún momento ocultó ni impidió su examen. Consiguientemente, no solo no pueden reputarse absolutamente inexistentes sus libros contables, sino que tampoco cabe imponerle la sanción que prevé la norma citada.

      · Obligación de llevar contabilidad

      Precisada esta circunstancia tenemos que, según el ordenamiento y conforme a la costumbre o tradición mercantil absolutamente generalizada, todo comerciante debe tener una contabilidad y además mantenerla actualizada, esto es, debe tener y llevar libros de contabilidad. Así lo ordena el Código de Comercio en disposiciones como el artículo 19, el numeral 7º del artículo 28, el artículo 39 y muy especialmente a lo largo del capítulo I del título IV del libro 1º; e igualmente, entre otras varias normatividades, el artículo 9º del Decreto 2649 de 1993 y el artículo 45 de la Ley 190 de 1995. Disponen dichas normas:

      Es obligación de todo comerciante:

1. M. en el registro mercantil;

2. Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exige esa formalidad;

3. Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales;

4. Conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades;

5. Derogado Ley 222 de 1995, artículo 242.

6. A. de ejecutar actos de competencia desleal (C. Co., art. 19) (destaca el tribunal).

   Deberán inscribirse en el registro mercantil:

1. (...)

   (...).

7. Los libros de contabilidad, los registros de accionistas, los de actas de asambleas y juntas de socios, así como los de las juntas directivas de sociedades mercantiles.

   (...) (art. 28 ibídem) (destaca el tribunal)

   Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de este código y demás normas sobre la materia... (art. 48 ibídem).

   El ente económico debe preparar y difundir periódicamente estados financieros durante su existencia.

   Los cortes respectivos deben definirse previamente, de acuerdo con las normas legales y en consideración al ciclo de las operaciones.

   Por lo menos una vez al año, con corte al 31 de diciembre, el ente económico debe emitir estados financieros de propósito general (17) (D. 2649/93, art. 9º).

   De conformidad con la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, todas las personas jurídicas y las personas naturales que cumplan los requisitos señalados en el reglamento, deberán llevar contabilidad, de acuerdo con los principios generalmente aceptados... (L. 190/95, art. 45).

   Sobre la obligación de llevar una contabilidad, a la cual está sometido todo comerciante, la jurisprudencia y la doctrina esta última tanto nacional como extranjera han producido innumerables páginas. Desde antaño la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

   La obligación de llevar libros los comerciantes, la establece la ley para todos ellos, sin excepción. Los artículos 27 y 28 del Código de Comercio(18) así lo determinan, de un modo general (19).

   La Cámara de Comercio de Bogotá, a su turno, afirma:

   El artículo 19 del ordenamiento mercantil señala como una de las obligaciones del comerciante llevar la contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales (20).

   Como es de su conocimiento, los comerciantes bien sean personas naturales o jurídicas están obligadas a llevar su contabilidad en libros debidamente registrados en la cámara de comercio con jurisdicción en el lugar donde establezca su domicilio principal (21).

   En la doctrina y entre otros tantos autores nacionales, el Dr. Madriñán De La Torre dice:

   Ha sido tradicional que los comerciantes lleven cuenta y razón de todas las operaciones tanto mercantiles como civiles que afectan su patrimonio. Finalidades que interesan no solo al propio comerciante, sino a los terceros en general y al Estado mismo, han justificado esta exigencia profesional (22).

   Y el antioqueño R.G. sostiene:

   Entre los deberes que a los comerciantes les impone el artículo 19 del Código de Comercio, sobresale para el objetivo de este estudio, la obligación que los empresarios tienen de llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales y conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y demás documentos relacionados con sus negocios o actividades (23).

   Entre los extranjeros, los mexicanos C. y Puente señalan:

   La obligación de llevar libros de contabilidad es general para todos los comerciantes, según se colige de los términos del artículo 33 del Código de Comercio, que expresa: El comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de todas sus operaciones, en tres libros por lo menos, que son el libro inventarios y balances, el libro general de diario y el libro mayor o de cuentas corrientes (24).

   Y el argentino C. plantea:

   Los que profesan el comercio contraen, por el mismo hecho, la obligación de someterse a todos los actos y formas establecidas en la ley mercantil. Entre esos actos se cuentan: a) la inscripción en un registro público, tanto de la matrícula como de los documentos que según la ley, exigen ese requisito; b) la obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener libros necesarios a tal fin; c) la conservación de la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así como la de todos los libros de contabilidad; d) la obligación de rendir cuentas en los términos de la ley (25).

   No cabe pues duda alguna acerca de la obligación que tenía la convocante de llevar libros de contabilidad, dado que probadamente desde julio de 1998 venía realizando una actividad comercial cuando con C. suscribió el contrato y que de tiempo atrás venía operando un establecimiento de comercio denominado Dígitos . Ahora bien, es cierto que la convocante tiene libros de contabilidad porque ellos se han tenido a la vista, pero también es cierto que solo empezó a llevarlos a partir del año 2000, prácticamente diez y ocho (18) meses después de iniciado el contrato. Esta circunstancia refleja no solo una conducta contraria a lo que tradicional y universalmente enmarca la actividad de todo comerciante, sino que muestra un franco desacato a las disposiciones legales que la forzaban a llevar una contabilidad apropiada. Por ello resulta insólita la afirmación que hace la misma convocante, junto con su contador Sr. A.O.D., visible a folios 416 y 417 del cuaderno de pruebas, en cuanto a que La señora A.M.C.P., con c.c. 43.512.211, por desconocimiento, ya que suponía que al pertenecer al régimen simplificado no estaba obligada a llevar contabilidad, no posee estados financieros de los años gravables 2000 y 2001 , aseveración esta que ratifican los peritos contadores cuando en agosto 16 de 2002, presentan al tribunal su ampliación del dictamen (fls. 407 a 410 del cdno. de pbas.).

   Si cree el tribunal que es insólita tal afirmación hecha por la convocante, tanto más extraño le resulta cuando se observa que su propio contador también la suscribe. Es en efecto inadmisible por cuanto que la convocante, sabiéndose comerciante, tenía que saber también que de conformidad con el artículo 1º del estatuto mercantil

   Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por la ley comercial... .

   Ley que como está demostrado, impone a ellos el deber de:

   Llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales (art. 19, num. 4º ibídem).

   Por manera que la excusa o explicación aducida acerca de un desconocimiento no es de recibo; y mucho menos si se tiene en cuenta que Nemini jus ignorare licet (cfr. C.C., art. 12)(26).

   · Obligación de llevar contabilidad registrada

   Pero la obligación de todo comerciante de llevar libros de contabilidad no se agota con el solo hecho de tenerlos, ni se agota tampoco con el hecho de tenerlos y mantenerlos actualizados. Además de ello, debe registrarlos y registrarlos en su momento, oportunamente. Así lo ordenan las normas mercantiles antes citadas, particularmente el numeral 2º del artículo 19 del Código de Comercio y el numeral 7º del artículo 28 de la misma normatividad atrás transcritos.

   A este respecto, dijo la Cámara de Comercio que:

   De acuerdo con la legislación comercial vigente, la obligación de inscribir los libros de contabilidad en el registro mercantil corresponde a los comerciantes, bien se trate de personas naturales o jurídicas y, aquellas a quienes en forma expresa el legislador les ordene (27).

   El Dr. H.L. al punto señala:

   Sabido es que deben inscribirse en el registro mercantil los libros de contabilidad. (...) Los comerciantes deben inscribir en las cámaras de comercio sus libros de contabilidad. Quienes no sean comerciantes y deseen llevar libros de contabilidad, deben registrarlos en las oficinas de la Administración de Impuestos Nacionales (28).

   De ahí que extendiendo la aseveración atrás destacada por este tribunal e implementándola, puede afirmarse válidamente ahora que todo comerciante debe tener una contabilidad, mantenerla actualizada y registrada en libros debida y oportunamente presentados e inscritos en el registro mercantil que atiende la Cámara de Comercio del domicilio del comerciante, que para el caso era la de Medellín.

   Pues bien, conforme aparece también demostrado, la convocante solo procedió a registrar sus libros de contabilidad en diciembre 27 de 2001, esto es, cuarenta y dos (42) meses después de haber celebrado el contrato con C.. Y lo que es más: (i) fueron registrados cinco (5) meses y tres (3) días después de haber terminado el aludido contrato, así como que (ii) se registraron exactamente cinco (5) meses después de haber sido presentada la solicitud de convocatoria al Tribunal de Arbitramento; y también que (iii) en la fecha señalada la convocante llevaba y registró solamente los libros M. y Balance y Caja Diario . Así se desprende de la comprobación hecha por los peritos contadores, quienes verificaron tal circunstancia a través de las certificaciones extendidas por el secretario de la Cámara de Comercio de Medellín que obran en el expediente (fls. 418 y 419 del cdno. de pbas.) y que el tribunal ha examinado cuidadosamente(29).

   F. Alcance probatorio de los libros de contabilidad de la parte convocante

   Tanto las normas mercantiles como las procedimentales marcan con claridad una pauta segura para el fallador, en orden a establecer dentro del sistema de la sana crítica y bajo el principio de la libre apreciación de la prueba la eficacia o ineficacia probatoria de los libros de contabilidad de las partes trabadas en el proceso y que ellas presentan como pruebas, en procura de demostrar sus respectivas posiciones ( A. incumbit onus probandi . CPC, art. 177).

   1. Carácter de los libros de contabilidad, en términos probatorios. Su autenticidad

      Conforme a la ley, los libros de contabilidad de los comerciantes son documentos privados que se presumen auténticos.

      " Documento privado es básicamente el otorgado, creado o extendido por los particulares en el giro ordinario de sus asuntos.

      En palabras del argentino R.G. es:

      El escrito hecho por personas particulares sin intervención de escribano ni de otro funcionario autorizado legalmente, para perpetuar la memoria de un hecho o hacer constar alguna disposición o convenio (30).

      " Documento público fundamentalmente es el que ha sido otorgado o extendido por un funcionario público en ejercicio de su cargo; o el que se extiende ante funcionario de tal índole.

      Los documentos son publicos o privados.

      Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.

      Documento privado es el que no reúne los requisitos para ser documento público (CPC, art. 251).

      " Documento auténtico es el que hace plena fe, el que ha de ser creído, porque genera certeza en cuanto a la persona de quien proviene. En otras palabras, es el documento acreditado como verdadero, como cierto, en cuanto se refiere a la persona que lo produjo ( autoría ).

      Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado (art. 252 ibídem).

      Pues bien, por expresa y taxativa disposición legal, los libros de comercio que obviamente son documentos, al tenor de lo dispuesto por el inciso 1º del art. 251 del CPC (31) y con ellos los libros de contabilidad, están amparados por la presunción de autenticidad:

      Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma (CPC, art. 252, inc. 2º, num. 5º) (se resalta).

      Y tanto así que el ordenamiento mercantil prevé:

      Los libros y papeles de comercio constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente (C. Co., art. 68).

      La norma transcrita no puede llevar a la conclusión de que todos los libros y papeles del comerciante constituyen en sí mismos y por sí solos, siempre y necesariamente, plena prueba. De ninguna manera. Se podrán tener como plena prueba si además se hallan ajustados a otras disposiciones legales que rigen respecto de tales documentos. Sobre este tópico el tribunal volverá poco más adelante.

      Empero, no ha de confundirse la autenticidad de un documento privado, con la veracidad de su contenido. De manera por demás clara, el Dr. P.Q. marca esa diferencia:

      Una persona puede ser autora de un documento y reconocer su autoría, pero puede contener un acto que no es veraz, que no corresponde a la realidad, ya que por el contrario, se ha documentado un acto no real. La autenticidad tiene que ver con la identificación del autor del documento; en cambio, la veracidad tiene que ver con la realidad del acto documentado, en el amplio sentido del vocablo (32).

      Así las cosas y para el caso que nos ocupa, es evidente que los libros y papeles de la convocante, mejor aún, que sus libros contables, si bien mantienen el carácter de prueba documental, no es menos cierto que no pueden presumirse como documentos auténticos. Ello por la elemental razón de no hallarse registrados; o si se quiere, porque no encajan ni con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral quinto del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil arriba transcrito, ni con otras disposiciones que adelante se citan, como por ejemplo el inciso primero del artículo 126 del Decreto 2649 de 1993 entre otras varias.

   2. Mérito probatorio de los libros de contabilidad de la convocante

      Explicado lo anterior y en aras a desentrañar la fuerza probatoria de que pueden gozar los libros de contabilidad de la convocante, tiene ahora presente el tribunal el articulado que integra el capítulo iii del título iv del libro 1º del Código de Comercio e igualmente algunos conjuntos normativos tales como el inciso primero del artículo 126 del Decreto 2649 de 1993 y tangencial o indirectamente, las resoluciones 1887 de 1977, 1353 de 1983 y 1072 de 1996 emanadas de la Superintendencia de Industria y Comercio; y, por otra parte, lo dispuesto en normas como los artículos 174, 177, 187, 252 in fine y 271 entre para el caso las más importantes del Código de Procedimiento Civil, normas que por su especial importancia se citan solo algunas:

      Cuando la ley así lo exija, para que puedan servir de prueba los libros deben haberse registrado previamente a su diligenciamiento, ante las autoridades o entidades competentes en el lugar de su domicilio principal (D. 2649/93, art. 126, inc. 1º).

      Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (CPC, art. 174).

      Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.

      Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba (CPC, art. 177).

      Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana critica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

      El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba (CPC, art. 187).

      Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 69 de Código de Comercio, los libros de comercio hacen fe en los procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en forma legal. En los demás casos, solamente harán fe contra el comerciante que los lleva.

      Si en los procesos entre comerciantes los libros de una de las partes no están llevados en legal forma, se estará a los de la contraparte, siempre que cumplan los requisitos legales, salvo prueba en contrario. En los demás casos, si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, el juez decidirá según el mérito que suministren las otras pruebas.

      Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros (CPC, art. 271).

      Pues bien, en el asunto que nos ocupa y recapitulando, en concreto han quedado establecidas las siguientes precisas circunstancias, a saber: (i) que la convocante, al menos desde julio de 1998, fecha en que formalizó su relación contractual con Cafesalud, ha debido llevar libros que reflejaran una contabilidad suficiente y apropiada, lo que no sucedió porque los inició comenzando el año 2000; (ii) que la convocante, al menos desde julio de 1998, fecha en que celebró el ya examinado contrato con C., ha debido inscribir en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Medellín sus libros de contabilidad, lo que tampoco sucedió porque el registro apenas vino a efectuarlo el 27 de diciembre de 2001, 1. No solo cuando el contrato con C. ya no existía, sino 2. Cuando ya se hallaba en curso el presente proceso arbitral; (iii) que respecto de la parte convocada y en lo que hace a sus libros de contabilidad, tenemos que estos no se hallan vinculados al expediente por cuanto no han sido objeto de prueba alguna dentro de este entuerto, ni han sido examinados.

      En síntesis pues, queda establecido sin lugar a dudas, que los libros de contabilidad de la convocante no se hallan ajustados a la ley y con ellos tampoco lo están los datos e información comercial sentada durante el período en que se llevaron sin registrar, en tanto que los libros de contabilidad de la convocada han permanecido ajenos al proceso que nos ocupa; de donde válidamente se infiere que ningún mérito probatorio tienen aquellos, circunstancia esta que tiene muy en cuenta el tribunal.

   3. Prescindencia del valor probatorio de los libros contables en el caso sub examine

      El sistema jurídico colombiano parte de un supuesto claro: para que los libros de contabilidad puedan servir como prueba, deben ser llevados y registrados de conformidad con las previsiones legales.

      Muy particularmente debe tenerse en cuenta la disposición contenida en el artículo 126 del Decreto 2649 de 1993, atrás transcrita, según la cual ...para que puedan servir de prueba los libros deben haberse registrado previamente a su diligenciamiento... .

      T. presente, además, que según el artículo 70 numeral cuarto del Código de Comercio si los libros de las partes no se ajustan a las prescripciones legales, se prescindirá de ellos, de donde cabe afirmar también, en sana hermenéutica y para el caso que nos atañe, que si los libros de una sola de las partes no se ajustan a las prescripciones legales, por ende, también se ha de prescindir de ellos.

      En esa misma línea de pensamiento, y con el único propósito de enfatizar que el criterio del legislador es consistente respecto de la necesidad de que los libros de contabilidad estén registrados para que constituyan prueba, resulta ilustrativo transcribir la norma del estatuto tributario que regula el tema:

      Requisitos para que la contabilidad constituya prueba. Tanto para los obligados legalmente a llevar libros de contabilidad, como para quienes no estando legalmente obligados lleven libros de contabilidad, estos serán prueba suficiente, siempre que reúnan los siguientes requisitos:

1. Estar registrados en la cámara de comercio o en la Administración de Impuestos Nacionales, según el caso; 2. Estar respaldados por comprobantes internos y externos;... .

   Sobre la prescindencia probatoria de los libros no llevados y registrados conforme a la ley, útil es tener en cuenta los siguientes pronunciamientos de la doctrina:

   Anota el Dr. R.G.:

   El artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, parte final, presume auténticos los libros de comercio bajo dos condiciones: que estén debidamente registrados y que sean llevados en legal forma. En términos similares se pronuncia el artículo 271 cuando estatuye que los libros de comercio hacen fe siempre que estén llevados en legal forma.

   Conforme a las anteriores previsiones y otras que aparecen en el Código de Comercio, se puede colegir que el alcance probatorio de los libros de comercio está determinado por el cumplimiento de las formas que la ley ha consagrado como garantía de la seriedad y certeza de la información que ellos contienen, pues el artículo 58 del Código de Comercio, expresamente prevé que los libros en los cuales se cometan irregularidades, carecen de todo valor legal como prueba a favor del comerciante que los lleve ... (33).

   Y también este autor sostiene:

   Cuando los libros de comercio no cumplen con los requisitos formales y materiales que la ley establece, estos pierden toda su eficacia probatoria... (34) (se resalta).

   Ya se explicó que la apreciación probatoria de los libros de comercio, supone que estos sean llevados en forma legal. La ausencia de los requisitos formales y materiales les resta toda eficacia probatoria... (35) (se resalta).

   Desde la óptica jurisprudencial merece destacarse el siguiente pronunciamiento de la H. Corte Suprema de Justicia, corporación que en un asunto de seguros estableció:

   Son dos los motivos legales de ineficacia probatoria de los libros de comercio: la doble contabilidad o fraude similar y la contabilidad irregularmente llevada. En ninguno de los dos casos los libros prueban a favor.

   La doble contabilidad, o fraude similar, supone la existencia de una contabilidad para engañar a terceros (...). La contabilidad irregular, por su lado, también es ineficaz, por no ajustarse a las formalidades legales, así refleje operaciones verdaderas.

   Aquí ocurre lo segundo, pues según quedó visto la contabilidad del asegurado no es regular, dado que en parte está registrada y en parte no, en cuanto a libros que no tienen porqué llevarse separados.

   Si pues los libros de comercio de N.N. Ltda., están irregularmente llevados, no podían constituirse en prueba del monto del valor del siniestro, es decir, en prueba a favor del propietario de los mismos (36) (subraya el tribunal).

   En consonancia con lo anterior y para resolver sobre el alcance probatorio de los libros de contabilidad de la convocante, que es lo que en este punto nos ocupa, es preciso acudir también a las reglas comunes de procedimiento y en especial a lo dispuesto por el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil atrás transcrito. Dadas las circunstancias, los libros contables de la convocante, hasta cuando fueron inscritos en el registro mercantil, no hacen fe por no estar llevados en legal forma, con lo cual los asientos y anotaciones que en ellos aparecen hasta ese entonces, no alcanzan a dar el grado de certeza, suficiencia y seguridad necesaria para establecer el valor de pérdida cuyo pago aquí y por ese período reclama a título indemnizatorio la convocante.

   Si como está acreditado, la contabilidad de A.M.C.P. muestra un período o segmento irregular y otro período o segmento regular pero inocuo o irrelevante porque contiene una contabilidad sentada y registrada con posterioridad a la época en que existió el contrato objeto de este debate, resulta ser ineficaz aquel primer segmento, único que precisamente es el que interesa al caso debatido. Ello porque lo contabilizado antes del registro de los libros no conduce, ni puede conducir válidamente, al resultado buscado por la parte interesada; resultado que es el de producir en el tribunal y respecto de ese segmento, el grado de convencimiento necesario y suficiente para decidir conforme a las pretensiones, ya que dicha contabilidad se llevó sin atender las formalidades legales. El otro segmento, aunque pueda estar llevado dentro de los parámetros legales, no puede ser considerado en el caso sub examine, ello por la razón expuesta.

   Consiguientemente, afirma el tribunal y sin duda alguna: los libros contables de la convocante nada pueden probar y de hecho nada prueban a su favor en cuanto hace al período anterior a su registro. Vale decir, la eficacia y admisibilidad probatoria que estos tienen es inexistente. Tal es la sanción que conforme a las normas legales existe y ha de imponerse para quien debiendo llevar, no lleva libros de contabilidad, para quien no los registra y para quien los registra tardíamente; esto es, para quien no lleva sus libros contables en forma ajustada a la ley.

   Con apoyo en las consideraciones que se han dejado expuestas, concluye el tribunal que las pretensiones indemnizatorias impetradas por la parte actora, no están llamadas a prosperar.

   Deplora profundamente el tribunal el comportamiento omisivo, respecto de la observancia de las disposiciones legales que regulan la contabilidad mercantil, en que incurrió la parte actora. Tal comportamiento significa hoy que el Tribunal se vea en la necesidad de despachar desfavorablemente las pretensiones de condena.

   4. No afectación de la unidad de la prueba

   En relación con el asunto examinado, surge una cuestión conexa que el Tribunal desea abordar de manera explícita para evitar cualquier duda que pudiera suscitarse sobre el particular. Se trata de explicar por qué, sin afectar la unidad de la prueba, puede fraccionarse válidamente un medio probatorio estableciendo que una parte de él es inatendible como tal y que otra parte del mismo es atendible y admisible pero irrelevante al caso sub lite.

   En sí misma, la contabilidad(37) entraña de suyo la anotación sucesiva en el tiempo de una serie de informaciones extraídas de la operación u operaciones que realiza el comerciante, anotación que se produce numéricamente en los libros pertinentes que este debe llevar. Entonces, si la ejecución de la anotación contable es continuada en el tiempo y progresiva, quiere decir que la contabilidad está elaborada sobre segmentos sucesivos aunque concatenados entre sí, segmentos que además están técnicamente agrupados por vigencias también progresivas o sucesivas, debiendo cada vigencia ser concluida, esto es cortada al término de la misma, para dar paso a la siguiente y así sucesivamente. Denota entonces la contabilidad la presencia de una secuencia de actos reflejados numéricamente, con lo que estos últimos, muestran también una secuencia.

   Pues bien, cada secuencia aunque está concatenada con la anterior y con la posterior, es en realidad autónoma en sí misma, tiene entidad propia y es plenamente determinable. Cada secuencia, una vez sentada, no se confunde con las otras; pero desde luego, dada la necesaria correlación y/o concatenación que existe entre unas y otras, como parte identificable de un todo, cada secuencia genera efectos sobre las subsiguientes y así sucesivamente. En todo caso y es lo importante de advertir cada secuencia, cada segmento, es plenamente medible, determinable y determinante, aunque no por ello inconexo con los demás.

   En el caso que ocupa nuestra atención, es claro que en la contabilidad de la convocante se pueden identificar con exactitud dos segmentos (i) el que va de enero del 2000 a diciembre 27 del 2001 y (ii) el que va desde ahí y en adelante. Solo que de dichos dos segmentos, debemos insistir, el segundo para nada interesa aquí.

   Un segmento o secuencia contable es susceptible de examinarse intrínsecamente a la luz de las reglas y técnicas contables y fruto del examen, llegar a concluir que hubo o no defectos, inconsistencias, errores o fallas que si se comprueba los hubo deben corregirse, con lo que los asientos contables subsiguientes deben ser ajustados. De la misma manera, cualquier segmento contable es susceptible de examinarse bajo un criterio exógeno, esto es, para verificar si él fue sentado en libros registrados o no (que si se comprueba que no lo fue, ha de concluirse en términos probatorios que carece de eficacia probatoria).

   Precisamente porque esta distinción es válida, es por lo que el tribunal puede y consecuentemente ha de desestimar probatoriamente el segmento o secuencia contable de la convocante que no fue sentado en libros registrados, a tiempo que afirmará que el segmento contable eventualmente ceñido a la ley y que es posterior a aquel, queda por fuera de toda consideración y examen, toda vez que se refiere a un momento posteriori a la terminación del contrato.

   Bien se ve entonces que esta posición no resulta contraria ni a los principios y normas que consagran la indivisibilidad de los libros de contabilidad, ni a los que estatuyen la unidad de la prueba. De la indivisibilidad de los libros de contabilidad trata el artículo 72 del Código de Comercio y de la unidad de la prueba trata el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil.

   G.V. del experticio rendido. Análisis de la objeción por error grave

   El análisis de la objeción por error grave del experticio formulada por la convocada es, obviamente, un tema íntima y esencialmente ligado a la cuestión de la eficacia probatoria de los libros de contabilidad de la convocante, como quiera que el experticio se soportó y desarrolló precisamente en y alrededor de tales libros contables. Así, cuanto se ha expuesto en torno a ellos influye del mismo modo y además vital y decisivamente en este medio de prueba.

   Será entonces procedente, al adentrarnos en el examen de la peritación, entrar a resolver también sobre la objeción que la parte convocada presentó, pues por tratarse de objeción por error grave, debe ella resolverse en el laudo (CPC, art. 238, num. 6º).

   Aparece en el dictamen de los peritos calendado en junio 14 del 2002, antes de la aclaración y objeción a la que él fue sometido, que El promedio mensual facturado en 35 meses, de septiembre de 1998 a agosto de 2001, es de $3.215.008. (...) Para determinar la utilidad proveniente del contrato con C. los cálculos efectuados para los años 2000 y 2001 se elaboraron sobre los libros de contabilidad de la convocante; para el año de 1999 se tomó la declaración de renta ya que no existen libros de contabilidad para este año. Para el año de 1998 no se pudo tomar ningún valor ya que no existe ni libros de contabilidad ni declaración de renta. (...) Las utilidades establecidas para el contrato elaborado con C. para los años 1999 a 2001 son: 1999 $6.583.250; 2000 $5.647.801; 2001 $8.033.040. (...) La utilidad promedio mensual establecidos (sic) entre el 1º de enero de 1999 y el 18 de julio de 2001 es de $654.384. Proyectando esta utilidad promedio a 12 meses más nos daría la suma de $7.852.608, sin tener en cuenta ninguna clase de incremento; incrementada en el IPC (índice de precios al consumidor) 7,65% la suma proyectada sería de $8.453.332,52. Si tomamos como base la utilidad del último año para proyectar las utilidades a 12 meses más, tenemos que esta es de $13.770.925 sin incrementos y ajustándola con el IPC nos da la suma de $14.824.401 (fls. 198, 199 y 200 del cdno. ppal.).

   Y como quiera que la parte convocada después de producida una aclaración objetó el dictamen apoyándose en varias razones que adelante se comentan, ante ello y de conformidad con lo dispuesto, tanto por el artículo 240 como por el numeral 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, por iniciativa de este tribunal, mediante auto Nº 14 de agosto 9 de 2002 (fl. 236 del cdno. ppal.), se ordenó a los peritos que ampliaran en dos precisos aspectos el experticio rendido, toda vez que se consideraba fundamental (i) determinar con exactitud la fecha en que los libros de contabilidad de la convocante examinados por los peritos habían sido registrados; y (ii) el valor de las utilidades netas percibidas por la convocante en su contrato con Cafesalud durante el año inmediatamente anterior a la fecha en que se produjo la terminación del vínculo negocial.

   En cumplimiento de lo anterior, los señores peritos el 16 de agosto del año en curso dictaminaron: La convocante señora A.M.C.P. (...) presenta fotocopia del registro de libros de contabilidad ante la Cámara de Comercio de Medellín, así: *Libro de M. y B. registrado el día 27 de diciembre de 2001 en el Libro VII, F. Nº 677 bajo el número 16924 con 100 hojas útiles. *Libro de Caja Diario registrado día 27 de diciembre de 2001 en el Libro VII, F. Nº 677 bajo el número 16923 con 100 hojas útiles. (...) Las utilidades determinadas en razón al contrato en mención para el período señalado (del 17 de julio del año 2000 al 17 de julio del año 2001) ascienden a $3.827.850 (fl. 413 del cdno. de pbas.) (paréntesis fuera de texto y obedece al período que el tribunal fijó en su auto Nº 14).

   Antes que nada es necesario advertir que la valoración jurídica de los libros de contabilidad de la convocante, es algo que corresponde no a los peritos, sino solo a este tribunal. Aquellos simplemente toman los libros y sin realizar ningún tipo de análisis jurídico respecto de ellos (que no les compete), dictaminan fundadamente sobre los puntos técnico-científicos contables que en los cuestionarios se les plantean.

   Ahora bien, en lo que hace concretamente a la objeción por error grave que la parte convocada oportunamente propuso contra el experticio contable, este tribunal no la encuentra procedente.

   En efecto, en su escrito de objeción la convocada propone precisas razones, como son: 1. No se toma en cuenta el año 1998 para el cálculo de las utilidades y demás realizados por los peritos, a pesar de que el contrato inició su vigencia en dicho año. 2. Para el cálculo de las utilidades para el año de 1999, se toma la declaración de renta, lo cual no es técnico. 3. La fecha del inicio del contrato y la fecha de terminación del contrato no es el indicado por los peritos, afectándose gravemente el promedio de las utilidades. 4. Tan solo utilizan los asientos contables de los últimos 6 meses de ejecución del contrato para proyectar las utilidades del año siguiente a la terminación del mismo (fl. 227 del cdno. ppal.). Adicionalmente señaló que: Los peritos al rendir el dictamen aclaratorio señalan 5 cifras diferentes indicativas de la proyección de la utilidad a 12 meses más (...) sin identificar con precisión cuál es la que se debe tomar en cuenta al momento de un eventual fallo en contra de mi representada, dejándole esta labor a los señores árbitros quienes no son expertos en el tema contable, y precisamente para eso se designaron a los señores peritos para que hicieran claridad sobre el asunto. (...) El error grave consiste en haber realizado un peritaje sin tomar en cuenta la totalidad de las cifras y períodos relacionados con el tema; esto es, no hace parte del peritaje las cifras, sustentos y contabilidad correspondientes al año de 1998 y 1999, sustentos contables antitécnicos, no haber incluido la totalidad de los periodos necesarios para realizar cálculos completos y haber ofrecido conclusiones infundadas e imprecisas y sin darle aplicación a la ley imperativa en materia probatoria, haciendo caso omiso de las solicitudes de aclaración y complementación (fl. 230 del cdno. ppal.).

   Frente a dichos razonamientos el tribunal reitera, en primer lugar, que ciertamente no era posible tomar en cuenta, para el cálculo de utilidades, los asientos contables de los ejercicios 1998 y 1999 atinentes a la convocante, porque por entonces ella no llevaba contabilidad, dado que solo empezó a llevar los libros de contabilidad a partir del año 2000, prácticamente diez y ocho meses después de iniciado el contrato que vinculó a las partes, según está fehacientemente comprobado. En segundo lugar, que resulta irrelevante la fecha de inicio del contrato, como quiera que para entonces sabido es no existía una contabilidad en la cual se pudiera apoyar válidamente cualquier cálculo o cómputo. Y en tercer lugar, que el hecho de utilizar los asientos contables de los últimos seis meses de ejecución del contrato es algo que quedó subsumido o sustituido, o si mejor se quiere, sin vigencia y/o sin trascendencia; lo mismo que el hecho de aludir a cinco diferentes cifras indicativas de la proyección de utilidades, ello cuando los peritos en acatamiento al auto Nº 14 de agosto 9 del 2002 dictaminaron en agosto 16 del mismo año el valor exacto de las utilidades durante el período que este mismo Tribunal por sí mismo estableció (17 de julio de 2000 al 17 de julio de 2001).

   Adicionalmente debe tenerse en cuenta (i) que a pesar de haber tomado los peritos contadores unas declaraciones de renta para obtener inicialmente un resultado, el cual evidentemente mostraron en su primer dictamen, siendo que tal soporte no es de recibo pues solo debían haber tenido en cuenta los asientos contables, ello realmente no fue determinante toda vez que el resultado final y definitivo no encontró sustento en dichas declaraciones tributarias; (ii) que el hecho de haber plasmado los peritos unas liquidaciones dinerarias en diversas fechas, obedeció no a un capricho de los auxiliares de la justicia, ni a una falta de técnica por parte de estos y menos a un error en que hubieran incurrido, sino tan solo a la circunstancia simple de así haberlo ordenado el Tribunal (auto Nº 14 de agosto 9 de 2002); de modo que los peritos se limitaron a precisar lo que el tribunal requirió.

   En fin, no encuentra el tribunal la configuración de errores graves que hayan sido determinantes en las conclusiones de los peritos. De cualquier manera, los resultados del dictamen son a la postre enteramente intrascendentes, de cara a las decisiones de fondo, puesto que, como ya ha quedado suficientemente explicado, el Tribunal ha concluido que ningún mérito probatorio tienen los soportes documentales sobre los cuales los peritos adelantaron su cometido.

7. Perjuicios morales reclamados por la convocante

   Tiene ahora en cuenta el tribunal, que la convocante impetró en su libelo un pago indemnizatorio por daño moral, que expresó en los siguientes términos:

Que se decrete como indemnización de perjuicios morales por la arbitraria decisión de la empresa contratante Cafesalud Medicina Prepagada S.A. el pago del equivalente promedial equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las pretensiones cuarta y quinta, haciendo una sumatoria de las mismas entendida la contemplación de la prórroga del contrato expresa en la cláusula cuarta la cual dice es a un (1) año .

Conocida es la discusión doctrinal entre quienes sostienen que en materia de responsabilidad contractual no cabe la indemnización por perjuicios morales y quienes sostienen lo contrario. Las opiniones en defensa de una y otra tesis son numerosas.

No es este el momento, ni el laudo el lugar para reseñar prolijamente el desenvolvimiento que la cuestión ha tenido a lo largo del tiempo, pero sí es propicia la ocasión para que el tribunal fije su posición al respecto.

Este Tribunal participa sin reservas de la tesis según la cual la indemnización del daño moral es procedente en el terreno de la responsabilidad civil contractual, aunque reconoce que, en la práctica, es excepcional su configuración, puesto que normalmente los sentimientos no están comprometidos cuando de inejecución de relaciones patrimoniales se trata. Pero nada impide, conceptualmente hablando, que pueda verse lesionada una persona en su ámbito sentimental, como consecuencia de la transgresión de un vínculo contractual, así ello sea poco frecuente.

Los nítidos ejemplos que ofrece la doctrina son bien ilustrativos y permiten prohijar sin temor la viabilidad de la indemnización de perjuicios morales en la llamada responsabilidad contractual. P. por ejemplo en el depositario negligente que pierde una reliquia o en general un bien de alto valor de afección. O en el cirujano descuidado que por su culpa desfigura a su paciente. O en el transportador que por impericia causa un accidente en el que un pasajero resulta mutilado.

Estos y otros ejemplos análogos no dejan duda de la necesidad de que daños de orden moral tengan que ser reparados, siempre que el lesionado moralmente no solo haya reclamado tal pago indemnizatorio, sino que haya alegado y demostrado su ocurrencia; y, desde luego, siempre que se pruebe que la ocurrencia del daño moral sea indiscutible efecto directo del incumplimiento.

Verdad es que la cabal y perfecta reparación del daño moral no es factible, porque el dinero no puede borrar el dolor moral. Pero es que jurídicamente lo que se pretende con la indemnización pecuniaria es una equivalencia de valores y no una sustitución material de bienes; el dinero no reemplaza el dolor sufrido, pero sí produce una satisfacción que, en todo caso, es preferible a nada.

En opinión del tribunal existe una razón adicional para admitir sin reparo la procedencia de la indemnización del daño moral. Se trata del criterio contenido en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, norma que dispuso:

Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administracion de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad (...) (se resalta).

Pues bien, no existiría reparación integral si, demostrada la existencia de un perjuicio moral, producido como consecuencia directa de la transgresión a un vínculo contractual, aquel quedara sin la debida reparación.

Ahora bien, en la especie que ahora ocupa al tribunal la convocante, en su sexta pretensión solicitó del tribunal se decrete como indemnización de perjuicios morales por la arbitraria decisión de la empresa contratante Cafesalud (...) el pago del equivalente promedial (...) al cincuenta por ciento (50%) de las pretensiones cuarta y quinta, haciendo una sumatoria de las mismas (...) (fl. 9 del cdno. ppal.).

Realmente es bastante confusa la redacción de esta pretensión, pero su sentido sí es obvio en extremo: pretende la convocante que se le indemnice el daño moral soportado; vale decir, busca también resarcir unos perjuicios extrapatrimoniales que de manera muy complicada y poco clara, trata de cuantificar o, al menos, de indicar cómo pueden ser cuantificados.

Bien está dicho que la cuantificación de los perjuicios extrapatrimoniales, el daño moral, es tarea que compete al juzgador, según su libre arbitrio, pues es imposible tasar con exactitud el valor de los sentimientos. El juez, entonces, puede fijar directamente el valor de los daños morales, en su leal saber y entender, siempre que se haya reclamado este pago y, desde luego, que se haya demostrado fehacientemente la ocurrencia del daño moral.

En el caso que nos ocupa en ningún lugar del libelo aparece mención ni precisa, ni tangencial a que la conducta de la convocada hubiera afectado de uno u otro modo los sentimientos de A.M.C.P., ni alude a un eventual deterioro de su reputación profesional, o que hubiera ella sufrido alguna lesión ora en su orgullo propio, ora en su personalidad, como tampoco muestra que se hayan alterado negativamente las convicciones que en torno a tal o cual aspecto pudiera ella haber tenido.

Es más, durante la etapa de pruebas, no hubo por parte de la convocante el más mínimo acercamiento o intento de probar la existencia de un perjuicio moral; mucho menos sobre su eventual cuantía.

En consecuencia, si bien en teoría es admisible la configuración de perjuicios morales en la responsabilidad civil contractual, en el caso que se examina no se demostró su causación. Bajo tal circunstancia, no es posible para el tribunal acceder al pago de un perjuicio moral, pese a que se formuló la pretensión. Esta, consiguientemente, habrá de ser denegada.

8. Liquidación de costas y gastos del proceso

   Como quiera que de las pretensiones formuladas por la parte actora el tribunal ha encontrado prósperas dos de ellas, y así lo reconocerá en la parte resolutiva de este laudo, corresponde, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, pronunciar condena parcial en costas.

   Estima el tribunal que la prosperidad de las pretensiones 1ª y 3ª debe conducir a que la convocada soporte el 60% de las costas causadas con ocasión de este proceso.

   En consecuencia, el tribunal procederá a imponer la condena en costas a cargo de la parte convocada en los términos siguientes:

   Costas:

   A. Honorarios de los árbitros, la secretaria y gastos del tribunal

   Honorarios de los árbitros $6.230.363.oo

   IVA 16% aplicable a los honorarios de dos árbitros $ 713.823,10

   Honorarios de la secretaria $ 1.038.393. oo

   IVA 16% $ 166.142,80

   Gastos de funcionamiento y administración

   Cámara de Comercio de Bogotá $ 787.476.oo

   IVA 16% $ 76.745.12

   Protocolización, registro y gastos $ 443.768.oo

   Total $9.456.711.oo

   60% a cargo de Cafesalud. $5.674.026,60

   50% pagado por cada parte $4.728.355,55

   Total a cargo C.: $ 945.671.05

   B. Honorarios de los peritos

   Honorarios de los peritos Jesús Albeiro

   Rizzo y J.P. $1.400.000.oo

   Gastos dictamen pericial $ 250.000.oo

   Honorarios de los peritos C.D. y

   A. de I. $2.200.000.oo

   Gastos dictamen pericial $ 200.000.oo

   Total $4.050.000.oo

   60% a cargo de Cafesalud $2.430.000.oo

   C. Agencias en derecho:

   El tribunal fija el valor de las agencias

   en derecho, tomando como parámetro

   la tarifa señalada para un árbitro $2.076.787.oo

   60% a cargo de Cafesalud $1.246.072,20

   Total costas y agencias en derecho a cargo

   de Cafesalud, descontando el 50 por

   ciento de los gastos y honorarios ya pagados

   fijados en la audiencia de instalación: $4.621.743,25

   Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida Protocolización, registro y otros , se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado en un 40 por ciento por la parte convocante y en un 60 por ciento por la parte convocada.

   5. Decisión

   En merito de lo expuesto, este tribunal de arbitramento, administrando justicia en nombre de la republica de colombia y por autoridad de la ley,

   RESUELVE:

1. Decretar que fue arbitraria o abusiva por parte de Cafesalud Medicina Prepagada S.A. la determinación unilateral que tomó el día 23 de julio de 2001 en el sentido de dar por terminado el contrato celebrado entre ella y A.M.C.P..

2. Declarar que prospera la tercera pretensión por cuanto el tribunal calificó de abusiva y jurídicamente ambigua la estipulación contenida en el parágrafo de la cláusula novena, y la interpretó contra Cafesalud Medicina Prepagada S.A.

3. Denegar las pretensiones segunda, cuarta, y sexta de la demanda.

4. No hay lugar a resolver lo impetrado en el punto séptimo del petitum, por no ser ello una pretensión en sentido estricto.

5. Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte convocada.

6. Declarar que no prospera la objeción que, por error grave, formuló la parte convocada contra el dictamen rendido por los peritos contadores.

7. Condenar a Cafesalud Medicina Prepagada S.A. a pagar por concepto de costas, incluyendo agencias en derecho, la suma de $$4.621.743,25 a favor de A.M.C.P..

8. Ordenar la devolución de las sumas no utilizadas de la partida protocolización, registro y otros a las partes, si a ello hubiere lugar según la liquidación final de gastos.

9. Disponer la entrega a cada uno de los árbitros y a la señora secretaria, del saldo restante de sus honorarios.

10. Ordenar que por secretaría se expida copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes, a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo. La copia del laudo que se entregue a la parte convocante, deberá llevar la certificación, por parte del presidente del tribunal, de ser la primera y de prestar mérito ejecutivo.

11. En firme este laudo, protocolizar el expediente en el cual obra la actuación surtida en este proceso, en la Notaría 2ª del Círculo Notarial de Bogotá.

    N. y cúmplase.