Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 13 de Julio de 1999

Integración del tribunal. Instalación

El día quince (15) de mayo de mil novecientos noventa y ocho, la sociedad Somos Consultores de Seguros Ltda. por conducto de apoderado especial, solicitó la convocatoria de este tribunal al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y presentó su demanda con el lleno de los requisitos formales, la cual fue admitida; de esta se corrió traslado a la sociedad Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. mediante diligencia de notificación personal al representante legal para asuntos judiciales, J.F.Z.A. (v. fl. 10 al reverso).

Por tratarse de un asunto de mayor cuantía se dio aplicación a los artículos 428 a 430 del Código de Procedimiento Civil, para efectos de los términos procesales. Oportunamente y por conducto de apoderado especial la sociedad Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. dio contestación a la demanda presentada mediante escrito del (30) de junio de 1998 presentando excepciones de mérito.

Pacto arbitral

El origen del proceso arbitral se encuentra en el documento suscrito entre las partes el tres (3) de enero de mil novecientos noventa y cuatro (1994), que contiene en su cláusula decimonovena, el pacto arbitral, en el que las partes se comprometieron a sustraer todo conflicto surgido de la relación contractual de la jurisdicción ordinaria y conferirlo a la arbitral:

Decimonovena solución de conflictos

Toda controversia o diferencia relacionada con la ejecución e interpretación y liquidación del presente contrato, se resolverá por un tribunal de arbitramento designado de conformidad con el Decreto 2279 de 1989 y la Ley 23 de 1991, y las demás normas vigentes sobre la materia. El tribunal de arbitramento decidirá en derecho .

En su oportunidad el tribunal arbitral calificó la idoneidad de la cláusula y de ella derivó su competencia para dirimir en derecho el presente conflicto.

Durante el trámite inicial del proceso que se adelantó en el centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, según lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 16 del Decreto 2651 de 1991, prorrogado en su vigencia por las leyes 192 de 1995, 278 de 1996 y 446 de 1998, según acta que obra a folio 50 del cuaderno principal, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, el veintiuno (21) de agosto de mil novecientos noventa y ocho (1998), presidida por el doctor L.B.R., con la asistencia de los representantes de las partes y de sus apoderados, finalizando sin lograrse acuerdo alguno sobre las cuestiones en conflicto. Las partes acordaron designar como árbitros a los doctores C.M.N., C.G.E. y R.E.M. de la Torre, quienes aceptaron los cargos y previas las citaciones de rigor se instalaron el día siete (7) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), a las diez y treinta (10:30 a.m.), en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicadas en la carrera 9ª Nº 16-21, piso 4º, de S. de Bogotá; en la audiencia fueron designados por unanimidad presidente del tribunal el doctor C.E.M.N. y como secretaria la doctora M.P.Z.G., quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo (acta 2).

Trámite arbitral

El tribunal asumió competencia para conocer y decidir las controversias a él sometidas por las partes el día dieciocho (18) de noviembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), mediante auto dictado en la primera audiencia de trámite (acta 4) y decretó las pruebas del proceso. El trámite se desarrolló en catorce sesiones, durante las cuales las partes rindieron declaraciones mediante sus representantes legales citados para el efecto; se recibieron siete testimonios. Además de la prueba documental aportada en las oportunidades iniciales, se allegaron al proceso documentos aportados por diferentes entidades, conforme con los oficios librados por el tribunal a solicitud de las partes y del tribunal.

Fueron rendidos dos dictámenes periciales, uno por peritos financieros y un segundo peritos grafólogos, este último presentado en forma conjunta y de común acuerdo por los apoderados de las partes. El dictamen pericial presentado por peritos financieros fue sometido a la contradicción de ley, durante la cual se objetó por Somos Consultores de Seguros Ltda. por error grave.

Los apoderados de común acuerdo desistieron de algunos testimonios, quedando finalizada la instrucción del proceso el día 22 de febrero de 1999, fecha en la cual se citó a las partes para la audiencia de alegatos de conclusión. Esta se llevó a cabo el 18 de marzo del presente año, con intervención de los señores apoderados de las partes quienes presentaron oralmente sus alegaciones finales y anexaron resúmenes de las mismas al expediente.

Término del proceso

Conforme con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, al no señalar las partes término de duración del proceso, este es de seis meses contados desde la primera audiencia de trámite, pero podrá prorrogarse una o varias veces, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello, sin que el total de las prorrogas exceda de seis meses.

La primera audiencia de trámite se realizó el 18 de noviembre de 1998; el término del proceso se suspendió por manifestación conjunta de los señores apoderados del 17 de diciembre de 1998 hasta el 13 de enero de 1999, ambas fechas inclusive y se solicitó prorrogar el término del proceso a partir del 14 de junio y hasta el 17 de agosto de 1999.

Se encuentra entonces el tribunal dentro del término legal para proferir el laudo.

Apoderados

Somos y Mapfre acudieron al proceso representados por apoderados judiciales cuya personería les fue reconocida dentro del trámite inicial.

Presupuestos procesales

Como quiera que están demostrados en el proceso la existencia y la debida representación de las partes, así como el hecho de haber ellas comparecido por medio de apoderados judiciales, corresponde entonces proceder a examinar y decidir de fondo, las cuestiones sometidas al tribunal, por no existir causal alguna que invalide lo actuado.

2. Controversia sometida al tribunal

En la demanda las pretensiones formuladas por Somos fueron:

Que se declare que la sociedad Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., terminó unilateralmente sin justa causa comprobada el contrato de agencia comercial suscrito con mi mandante el día 3 de enero de 1994, a partir del día 3 de enero de 1998.

Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., a pagar a mi mandante la indemnización equitativa que fijen los peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos y/o los servicios objeto del contrato de agencia comercial.

Que se condene a Mapfre Seguros de Colombia S.A. a pagar las costas y agencias en derecho del proceso arbitral.

Excepciones de mérito formuladas por Mapfre

Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. en la contestación de la demanda solicitó al tribunal pronunciarse sobre las siguientes excepciones:

" Justa causa para terminar el contrato.

" Ejercicio de un derecho contractual.

" Inexistencia de un contrato de agencia comercial.

Resumen de las posiciones expuestas por las partes

A. Por la demandante

Según se relata en la demanda, el día tres (3) de enero se celebró entre Seguros Caribe S.A. (hoy Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.) y la sociedad Somos Consultores de Seguros Ltda. un contrato de agencia comercial, cuyo objeto es el descrito en la cláusula primera del aludido convenio. Así las cosas, se continúa historiando en la demanda, el día 2 de octubre de 1987 el doctor J.O. de Alda Alejo, actuando como representante legal de Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., dio por terminado y sin justa causa justificada el contrato de agencia comercial que vinculaba a las partes, sin que la sociedad Mapfre (como de ahora en adelante la denominaremos en forma simplificada), le hubiera reconocido a Somos (como de ahora en adelante la denominaremos en forme simplificada), en cumplimiento del compromiso adquirido, la indemnización del artículo 1324 del Código de Comercio.

Según el apoderado de Somos, el contrato celebrado con Mapfre era de agencia comercial, como lo indica el hecho de que el 6 de febrero de 1998 Mapfre le reconoce a Somos, la suma de $ 55.279.424, por concepto de cesantía comercial prestación de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio.

Para afirmar lo anterior el apoderado de la parte demandante se basa igualmente en la prueba documental que obra en el expediente, haciendo referencia específica a las comunicaciones entre Mapfre y Somos de fechas 2, 6, 8 y 20 de febrero de 1997, 27 y 29 de enero de 1998 y 6 de febrero de 1998, mediante las cuales se llegó a un acuerdo para cancelar a Somos la suma anteriormente señalada, por concepto de cesantía comercial contemplada en el artículo 1324 del Código de Comercio.

Aduce el apoderado de Somos que no entiende cómo el apoderado de Mapfre y sus representantes legales pretendieron hacer creer que la prestación del inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, se tomó como una simple referencia para hacer un pago.

El apoderado de la parte demandante cito el laudo arbitral de mayo 23 de 1997 proferido dentro del arbitramento de Preparaciones de Belleza S.A. Prebel S.A. vs. L'oreal(1), a cuyo tenor los elementos esenciales del contrato de agencia comercial son:

El que exista un encargo dado por el empresario y aceptado por el agente

& es esencial en el contrato de agencia comercial el que exista un encargo dado por el empresario y aceptado por el agente, porque sin encargo aceptado no hay contrato de mandato, ni civil ni comercial, y mucho menos contrato de agencia comercial . Este encargo, entratándose del contrato de agencia comercial se circunscribe a que el agente promueva o explote los negocios del empresario. La agencia mercantil se caracteriza porque ... el agente cumple una función de intermediación en la celebración de contratos por el agenciado. Esta actividad la desarrolla cuando recibe, o mejor consigue ofertas de negocios de terceros y las comunica a su agenciado para que este decida sobre el negocio o lo perfeccione el agente cuando tenga el poder de representarlo ... Esta conclusión guarda estricta correspondencia con la razón de ser de la agencia. El empresario recurre a la figura del agente cuando sus negocios requieren en determinado lugar una gestión estable ... pero no quiere asumir los gastos de un empleado permanente (2).

De acuerdo con la cláusula primera del contrato, denominada objeto, La sociedad (mi mandante) se obliga a promocionar la celebración de contratos de seguro a favor de la compañía (la demandada) a través de intermediarios de seguros previa y exclusivamente autorizados por la compañía . Como puede verse, del objeto del contrato se evidencia con toda claridad que el elemento esencial del encargo, existe en el contrato. En adición, en la práctica el contrato operó de la manera indicada, pues la labor fundamental de mi mandante fue la de vincular intermediarios de seguros a la sociedad demandada, para ellos a su turno vincularan a la aseguradora personas que celebraran con ella contratos de seguro .

La remuneración del agente

Debido a su naturaleza mercantil, la agencia debe ser esencialmente remunerada.

De acuerdo con lo estipulado en la cláusula segunda del contrato, denominada pago, La sociedad recibirá por su trabajo de promoción a favor de la compañía, una contraprestación en dinero, establecida de acuerdo con el anexo adjunto al presente contrato .

Como se observa la presencia de este elemento esencial es también clara en el contrato .

El objeto del encargo es promover o explotar los negocios del agenciado

La presencia de este elemento esencial ha quedado clara en el análisis realizado en el punto 1 anterior .

En la promoción de los negocios el agente obra por cuenta y riesgo del empresario

Una de las características más importantes de la agencia mercantil, es la de que el agente obra por cuenta y riesgo del empresario, lo cual indica que los efectos jurídicos de los negocios que celebra se producen directamente sobre el patrimonio del empresario, no sobre el del agente(3).

En el caso materia de litigio es clara también la presencia del elemento enunciado, como quiera que la gestión de mi mandante era principalmente la de vincular intermediarios a la aseguradora para que ellos a su turno presentaran personas que celebraran con ella contratos de seguro. Así las cosas, mi mandante recibía por su gestión una comisión, pero quien asumía el riesgo y el monto del siniestro, si fuere el caso, era la aseguradora demandada, aún en el hipotético caso de que Somos violase alguna política de suscripción de riesgos de las fijadas por la aseguradora. Desde esta óptica, por ejemplo, si dentro de las políticas de suscripción de la aseguradora se encontraba no expedir pólizas que garantizaran el pago de impuestos, a pesar de lo cual Somos hubiera expedido una póliza, en el evento de siniestro la aseguradora hubiera debido responder ante la DIAN sin poder alegar como medio exceptivo para el pago del siniestro el hecho de que Somos hubiera violado una política de suscripción .

Estabilidad

La estabilidad no significa que el contrato sea a término indefinido; pero el contrato puede tener determinada duración. Tampoco quiere decir que el contrato tenga una duración prolongada. La estabilidad, la permanencia se derivan de la obligación del agente; este se obliga a promover el negocio del agenciado y no uno o más contratos individualizados.

De suerte que no existe una solución de continuidad por cuanto el agente no se obliga a fomentar determinado contrato, celebrado el cual debe promover otro. La estabilidad se centra sobre el hecho de que mientras dura su relación con el comerciante ha de ocuparse de la promoción de contratos que solo se determinan por su naturaleza y no por su número (4).

En el presente caso la presencia del elemento se evidencia de la forma como se desarrolló la gestión, conforme las declaraciones transcritas en los numerales anteriores .

Independencia

De acuerdo con la manifestado por la Corte, ... solo puede entenderse como agente comercial el comerciante que dirige su propia organización, sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento comercial a través del cual promueve o explota, como representante, agente o distribuidor, de manera estable, los negocios que le ha encomendado un empresario nacional o extranjero en el territorio que se le ha demarcado (5).

En el presente caso el elemento aludido también se presenta, ya que mi mandante contaba con su propia organización comercial que actuaba independientemente de la aseguradora. No se trata este elemento de independencia en cuanto a la actuación, sino en cuanto a la administración propia de la sociedad.

Así, de acuerdo con la cláusula décima primera del contrato, denominada independencia de la sociedad, La sociedad & actuará por su propia cuenta con absoluta autonomía y no estará sometida a subordinación laboral con la compañía y sus derechos se limitarán, de acuerdo con la naturaleza del presente contrato, a exigir el pago de la contraprestación acordada

Las partes deben tener la calidad de comerciantes

El agente es, pues, un comerciante como cualquier otro; su principal o exclusiva forma de participar en actividades económicas y aún su principal o exclusivo modo de subsistencia es la mediación en las operaciones mercantiles tendientes a llevar los productos o los servicios directamente del empresario a los comerciantes revendedores y en ocasiones al propio consumidor, derivando de esa intermediación una ganancia o utilidad que se agrega a la del productor de la mercancía o servicio (6).

Como puede concluirse de todo el análisis precedentemente llevado a cabo, con prescindencia de que la intención de las partes fue la de celebrar un contrato de agencia comercial como quedó claramente demostrado en el punto anterior, es claro que el contrato materia de estudio es de agencia comercial como quiera que en él se presentan todos los elementos esenciales señalados por la ley, la jurisprudencia y la doctrina .

Luego de hacer la enumeración el apoderado de la parte demandante de lo que considera son los elementos esenciales del contrato de agencia, procede a referirse al encabezamiento del contrato, explicando que allí se enuncia la celebración de un contrato de promoción de seguros y no la de un contrato de agencia comercial, sin que esto revista importancia por cuanto independientemente de la denominación que se le dé, el contrato cumplía con todos los elementos esenciales del contrato de agencia comercial.

Argumenta también que, en la relación, que existió entra las partes, derivadas del contrato que se ventila en este proceso, coexistieron prestaciones que corresponden a diferentes tipos de contratos, coexistiendo, según su exposición, el contrato de agencia de seguros y el contrato de agencia comercial, con prestaciones diferentes, separadas, y objetos diversos. Siendo, según sus alegatos, los propios de la agencia comercial, los que Somos realizaba respecto de la vinculación a la sociedad demandada de otros intermediarios de seguros, actividad diferente, de la de intermediar directamente entre tomadores de las pólizas y la aseguradora, que serían en esencia, los que corresponderían al objeto del contrato de agencia de seguros.

Por último el apoderado de la parte demandante, argumenta sobre la inexistencia de las presuntas justas causas que enumera el apoderado de la parte demandada para dar por terminado el contrato, en los siguientes términos:

En el caso de la señora G.M., mi mandante actuó frente a la compañía como su intermediario de seguros, no como su agente comercial, por cuanto presentó a la señora M. a la aseguradora para que celebrara con ella un contrato de seguro. En este orden de ideas, si eventualmente pudiese predicarse algún incumplimiento por parte de mi mandante, será de una obligación derivada del contrato de intermediación de seguros que celebró con Mapfre para presentarle a la señora M., no del contrato de agencia comercial, que en este caso nada tenía que ver.

Así las cosas, la facultad contenida en el parágrafo de la cláusula octava del contrato es clara en el sentido de permitir a la compañía dar por terminado el contrato con justa causa y sin indemnización de perjuicios, por La violación o el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones derivadas de este contrato . Pero estas situaciones no se presentaron en el caso de la señora M.. Nótese que el mismo contrato es claro en su estipulación en la medida en que la infracción que da lugar a su terminación con justa causa debe ser del mismo contrato, no de otro u otros que las mismas partes puedan celebrar.

A. también que la facultad de dar por terminado el contrato unilateralmente, que se prevé en la cláusula vigésima cuarta, no excluye el deber del contratante de pagar la indemnización, por la terminación injustificada del contrato.

En virtud de lo expuesto, de conformidad con lo reiterado el apoderado de la convocante, encuentra que no era procedente la terminación en la forma invocada por lo aseguradora, ya que se hizo referencia a un presunto incumplimiento de una obligación que no se derivaba del contrato de agencia comercial, y considera que por tanto procede la indemnización prevista en el artículo 1324, inciso 2º del Código de Comercio, y

B. Por la demandada

Según se narra en la contestación de la demanda, todo surge a partir de la suscripción, el 3 de enero de 1994, de un contrato que las partes dieron en llamar contrato de promoción de seguros. Este contrato según lo afirma el apoderado de la parte convocada, no configuró ni dio origen a contrato de agencia comercial alguno, la terminación del contrato estaba plenamente justificada y no había lugar a indemnización o compensación alguna a favor de Somos como efecto de su terminación.

En ejercicio del derecho contractual consagrado en la cláusula vigésima del contrato de promoción de seguros, Mapfre adoptó la decisión de darlo por terminado a partir del dos (2) de enero de 1998, para lo cual el representante legal de Mapfre, J.O. de Alda Alejo, envió una comunicación en tal sentido. Ante esta decisión se iniciaron conversaciones tendientes a establecer cómo se harían los cortes de cuenta y se liquidarían las operaciones comerciales pendientes y, como parámetros de negociación, se utilizaron figuras propias de otros contratos para ofrecer y estimar un posible pago a favor de la demandante, llegando a emplearse el término cesantía comercial y normas propias del contrato de agencia como parámetros para dicha negociación. En estos términos enfatiza el apoderado del demandado , el pago por la cantidad de cincuenta y cinco millones doscientos setenta y nueve mil cuatrocientos veinticuatro pesos mcte., ($ 55.279.424) no fue hecho por concepto de las prestaciones de que trata el artículo 1324 del Código de Comercio. El pago tenía por objeto una liquidación definitiva del contrato y retribuir a Somos las gestiones realizadas, para lo cual se acordó utilizar parámetros de referencia propios del contrato de agencia como mecanismos para el cálculo de este único pago.

No cabe duda según el apoderado de la parte convocada que el contrato celebrado era el de promoción de seguros. Al estipularse como objeto del contrato (en la cláusula primera del mismo) que La sociedad (Somos) se obliga a promocionar la celebración de contratos de seguro a favor de la compañía (Mapfre) a través de intermediarios de seguros previa y exclusivamente autorizados por la compañía , tampoco se estaba consagrando algo distinto a un tipo de contrato no solo con claro fundamento legal sino además muy acostumbrado dentro de la industria aseguradora y reconocida internacionalmente.

Mapfre, por conducto de su apoderado, siempre sostuvo que el contrato de promoción de seguros no configuró ni dio origen a contrato de agencia comercial alguno, que la terminación unilateral del mismo se encontraba plenamente justificada, y que no hay lugar a indemnización o compensación alguna a favor de Somos como efecto de su terminación.

El marco de referencia trazado pretende hacer ver que cuando a principios del año 1994 Seguros Caribe S.A. y Somos Consultores de Seguros Ltda. celebraron un contrato al que dieron en llamar Contrato de promoción de seguros y a continuación denominaron a Somos como una Agencia colocadora de seguros no estaban dando origen a algún tipo de figura desconocida y, por el contrario, estaban acogiendo denominaciones y figuras establecidas y tipificadas en la normatividad que ya para aquel entonces se encontraba vigente. Esto demuestra igualmente que al estipularse como objeto del contrato (en la cláusula primera del mismo) que La sociedad (Somos) se obliga a promocionar la celebración de contratos de seguro a favor de la compañía a través de intermediarios de seguros previa y exclusivamente autorizados por la compañía tampoco se estaba consagrando algo distinto a un tipo de contrato no solo con claro fundamento legal sino además muy acostumbrado dentro de la industria aseguradora y reconocido internacionalmente.

Continúa exponiendo el apoderado de Mapfre; el título dado al contrato, el objeto estipulado, la mención expresa que en su texto se hace al literal d) del artículo 42 del estatuto financiero, y el claro marco normativo que lo rodeaba, son prueba más que suficiente de que la verdadera y única intención de las partes al momento de contratar consistía en celebrar un contrato de promoción de seguros . Así las cosas, conocida claramente la intención de las partes, intención incluso recogida en el tenor literal del contrato, no es posible ahora (transcurridos 4 años de ejecución contractual) pretender hacer creer que las partes celebraron no el mentado contrato sino un contrato de agencia comercial, palabras estas, agencia comercial , que no aparecen mencionadas en parte alguna del texto contractual.

En razón de lo dicho, reitera la demandada, dejando clara su posición, que la promoción de seguros constituye, como ya hemos visto, una figura propia del ramo asegurador. El pretender que esta labor de promoción sea equivalente a la labor ejecutada por un agente comercial, resulta tan equivocada, dice la demandada, como pretender que existe una agencia comercial por el simple hecho de dársele la denominación de agente o agencia a quien interviene en la labor de promoción de seguros.

El agenciamiento de seguros está consagrado en expresas normas de carácter particular, que como tales establecen y estructuran un marco jurídico propio e independiente para esta figura en particular, sin que haya lugar a la aplicación de las normas propias de otro tipo de contratos, como serían las normas del contrato de agencia comercial.

En el contrato con agencias de seguros tenemos, en ambos lados de la relación contractual, a sujetos calificados (una aseguradora y un agente de seguros), con regímenes jurídicos propios y expresas normas legales y reglamentarias que rigen su actividad. Así mismo, el objeto de dichos contratos también tiene una expresa mención en las normas legales al indicarse que consiste en promover la celebración de contratos de seguro . Pese a que las normas propias de los agentes de seguros indican sin lugar a dudas que su labor consiste en una labor de promoción a favor de un tercero (la aseguradora), en ninguna parte indican que por ello deban aplicarse las normas de la agencia comercial o que por ello los agentes colocadores de seguros tengan derecho a las prerrogativas concedidas a favor de los agentes comerciales.

Por el contrario, el contrato de agencia mercantil carece de objetos particularmente calificados (simples comerciantes) y su objeto puede consistir en una amplia gama de actividades (la fabricación, la distribución, la explotación de negocios, la representación, la promoción, a favor de otro empresario) siempre dentro de una zona territorial prefijada. La agencia mercantil ostenta entonces un amplio radio de acción que cobija diversas actividades entre comerciantes, pero no alcanza relaciones contractuales que se encuentren amparadas por regímenes normativos propios.

En cuanto a la terminación en forma unilateral por parte de Mapfre del contrato celebrado con Somos, este estipulaba en su cláusula octava entre otras como justas causas para terminar el contrato las siguientes: ... d) La retención indebida de dineros de la compañía por parte de la sociedad; f) La inobservancia de las políticas de suscripción de pólizas dictadas por la compañía ... .

A este respecto, continúa exponiendo el apoderado de la demandada, reposan en el expediente los certificados de existencia y representación legal y las escrituras públicas que demuestran plenamente que durante la vigencia del contrato se produjeron cesiones de cuotas y cambios de titulares al interior de Somos, sin que repose prueba alguna que acredite que dichas operaciones fueron autorizadas por Mapfre, o cuando menos oficialmente notificadas. Si algunos funcionarios de Mapfre tuvieron conocimiento de dichas cesiones, fue siempre de manera extraoficial y nunca fueron formalmente autorizadas. Como igualmente consta en el expediente, solo en el mes de septiembre de 1997 se tramitó formalmente una solicitud en tal sentido ante Mapfre, solicitud que sirvió para constatar oficialmente el previo incumplimiento de esta obligación contractual.

La situación anteriormente descrita, y el grave incumplimiento que encerraba constituyó, como lo indican distintas declaraciones dentro del proceso, uno de los móviles fundamentales para que Mapfre Seguros de Colombia S.A. decidiera emitir la comunicación del 2 de octubre de 1997, informando su intención de dar por terminado el contrato por ella celebrado con la sociedad demandante. Como lo han afirmado distintos declarantes, si para la terminación del contrato en aquella oportunidad se argumentó el ejercicio de la facultad prevista en la cláusula vigésima cuarta del contrato y no el incumplimiento, fue buscando evitar una confrontación o un litigio como el que nos ha ocupado los últimos meses.

Pese a lo anterior, la voluntad de llevar el contrato hasta su normal culminación fue impedida por el descubrimiento de los graves hechos que encierra la situación sucedida con la señora G.M.M.. Como ha quedado debidamente probado gracias al peritazgo rendido por el señor J.R.A., en la operación con la aludida señora se cometió una falsificación de su firma y la retención indebida de dineros pagados por esta señora.

La situación presentada con la señora G.M. recoge no solo la ocurrencia de un delito (una falsedad) sino un claro y muy grave incumplimiento al contrato, incumplimiento que se concreta en la retención de dineros de la aseguradora, en la violación de sus políticas y reglamentos, y en una falta de control administrativo por parte de Somos sobre las operaciones realizadas con su clave, todo lo cual no solo daba derecho sino que hacia imperiosa una inmediata y justa terminación del contrato por incumplimiento. Como ya sabemos, fue esta determinación de dar por terminado de inmediato el contrato la adoptada por Mapfre, con fundamento en las cláusulas contractuales arriba citadas y que permitían la inmediata terminación del mismo en el evento de un grave incumplimiento como el ocurrido.

Termina diciendo que ha quedado entonces probado dentro del arbitramento que mediaron graves hechos constitutivos de incumplimiento del contrato, los cuales constituyeron justa causa para su terminación unilateral, sin lugar a indemnización a favor de Somos.

Finalmente, argumenta también, que la terminación se produjo en el ámbito de la facultad contractual, prevista en el contrato de dar por terminado el contrato, unilateralmente, previo el cumplimiento de un término de preaviso.

3. Consideraciones del tribunal

El tribunal, presenta las siguientes consideraciones, en las que se apoyan las resoluciones que se dan en la parte correspondiente de esta providencia:

Contrato de agencia comercial, agencia colocadora de seguros y outsourcing

Las compañías de seguros, en desarrollo de su objeto social, colocan sus amparos al patrimonio de las personas jurídicas o naturales utilizando, como cualquiera otra empresa de prestación de servicios, el concurso de diferentes medios o instrumentos, como son:

1. Sus propios establecimientos de comercio, sucursales o agencias (C. Co., arts. 263 y 264);

2. El concurso de otras personas con quienes tiene un mayor o menor grado de vinculación en virtud de un contrato de mandato, y

3. Auxiliares, realmente autónomos, cuya función es mediar entre ellas y los potenciales tomadores de las pólizas.

   En las sucursales y en las agencias, como establecimientos de comercio abiertos por uno sociedad, se pone de presente un conjunto de bienes y actividades debidamente organizados, orientados a la realización de los fines de la empresa aseguradora (C. Co., arts. 515 y 516). Al frente de ellos los factores y los dependientes de comercio promueven y dan conclusión a los actos y contratos comprendidos en el objeto social de la sociedad, atendiendo la totalidad de las obligaciones derivadas de ellos, así como la administración del establecimiento en su conjunto y en cada uno de sus componentes.

   Las sucursales y las agencias de las sociedades no son personas distintas de estas, sino que son partes integrantes de su establecimiento, cuyos elementos, dispuestos adecuadamente atienden, como se ha dicho, en diversos espacios y lugares, a la realización de su objeto social y a las demás actividades que con él se relacionan, como el ejercicio de los derechos y atención de obligaciones que legal o convencionalmente se derivan de su existencia o actividad social.

   En relación con la integración de estas sucursales y agencias, como partes del conjunto de medios de que se vale la sociedad para desarrollar su empresa, los autores destacan la diversidad de ellos, que varían según el volumen de la actividad prevista y la naturaleza y extensión de las facultades atribuidas a los factores o dependientes, en particular en cuanto al aspecto conocido como relaciones y que son los servicios de diverso orden que vincula el empresario al establecimiento. (CASANOVA, M.. Estudios sobre la teoría jurídica de la hacienda mercantil. Madrid, E.. Revista de Derecho Privado, pág. 10).

   Tradicionalmente, buena parte de estos han sido de orden laboral, vr. gr. los de sus trabajadores vinculados por contratos de trabajo. Sin embargo, de un tiempo para acá, la posibilidad de disponer de servicios similares a los cuales se comprometen esos trabajadores, sin que medie subordinación laboral, por estar integrados en otro tipo de relación jurídica, han ido configurando una nueva modalidad de elementos integrantes del establecimiento. Así, las relaciones nacidas de contratos de arrendamiento de servicios inmateriales para actividades tales como las relativas a aseo, vigilancia, mensajería, contabilidad, y otros que responden a servicios de mediana y alta tecnología, son actualmente esos elementos cuyo titular, teniendo en cuenta la búsqueda de una mayor eficiencia y menores costos, provoca con ellos una mejor racionalización de los riesgos propios de su gestión empresarial, aprovechando la especialización de una fuente externa (outsourcing), que le permite concentrar sus recursos en aquello que es de la esencia de su empresa y que han recibido entre nosotros la denominación anglosajona de outsourcing.

   El outsourcing, como debe llamarse en idioma castellano, el arrendamiento de servicios inmateriales (C.C., art. 2063) de ciertas y específicas habilidades constituye, desde el punto de vista de la administración de una empresa, una delegación de actividades no esenciales o propias de una empresa en otras empresas independientes que poseen su propia organización y su propio establecimiento especializado en la prestación de un servicio particular.

   La utilización de estos servicios, atendidos por una o varias personas externas a la organización, no tiene límite distinto al de la esencia misma de la actividad que informa el objeto social de la sociedad, identificado en un tipo específico de contrato o actividad mercantil destinada a vincular al empresario con terceros, mediante la producción, transformación, circulación y administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios (C. Co., art. 25).

   Según lo expresado, una compañía de seguros. en desarrollo de la actividad aseguradora puede acudir a servicios de fuente externa que sustituyan cualquier gestión al interior de la empresa, siempre y cuando, la esencial, esto es la de extender amparos al patrimonio de las personas en los términos del contrato de seguros, se mantenga en su cabeza y corresponda a sus representantes legales, cuya expresión de voluntad, por tratarse de actos jurídicos, compromete la responsabilidad de la compañía, afectando positiva o negativamente su patrimonio.

   Esa expresión de voluntad, en concordancia con la de los tomadores y asegurados, sobre los elementos esenciales del contrato de seguro y otros aspectos de su naturaleza, no son delegables; pero si la delegación es en cualquier otra relación que constituya un medio secundario, anexo o complementario de los logros de los fines de la empresa, en su conjunto o en sus partes, como lo son sus sucursales o sus agencias, es viable jurídica y administrativamente la mencionada delegación.

   Sobre el particular en concepto 96023487-3 de agosto 23 de 1996, ha dicho la (*)Superintendencia Bancaria:

   Delegación de la profesionalidad

   En cuanto a la posibilidad jurídica para que una entidad vigilada encargue parcialmente su administración y funcionamiento a una tercera persona, esta superintendencia se pronunció al respecto en concepto anterior en punto a la actividad financiera, concluyendo lo siguiente que resulta también aplicable a la actividad aseguradora (Conc. 95006541, mar. 3/95 emitido por el director jurídico de la Superbancaria) :

   Bajo el supuesto de esa condición de profesionalidad que es inherente a la actividad financiera, se tiene adicionalmente que el desarrollo de la misma debe discurrir por razones de orden público económico dentro de los particulares cauces señalados al efecto por la ley, en el entendido de que la génesis del proceso el permiso de funcionamiento que se otorga a las instituciones financieras tiene en la actualidad tres características básicas: se concede con un carácter personalísimo, es temporal y revocable (M.N., N.H.. Sistemas financieros, Biblioteca Feleban, Bogotá, 1994, pág. 3).

   No es extraño al régimen jurídico y a la práctica empresarial que la gestión de las agencias o dependencias de una sociedad, que como se definen en el Código de Comercio, estén, a cargo de dependientes que en esencia carecen de representación (C. Co., art. 264), pueda ser encomendada a terceros que la atiendan, con los recursos de su propia organización, pero sin que trascienda al público su condición de simple arrendador de servicios inmateriales. A diferencia de los mandatarios (comisionistas, agentes, agencias, etc.), con representación del mandante o sin ella, estos servidores externos no requieren manifestarse ante terceros, porque su actividad se integra al interior de la organización del establecimiento que se pone de presente, como medio de la organización correspondiente, bajo el nombre comercial de la sociedad y de su enseña. Aunque el establecimiento base de esa agencia esté integrado en gran parte por relaciones que vinculan a la sociedad servida con el prestador de los servicios inmateriales, es la sociedad la que, a través de su dependencia, se manifiesta externamente, y con efectos jurídicos ante los terceros con los cuales contrata, para el desarrollo y cumplimiento de su objeto social.

   A diferencia de la colaboración que ofrecen el agente comercial y la agencia colocadora de seguros, que permiten distinguir y revelan a los terceros, su condición de mandatarios que obran, por cuenta y aún en representación de la aseguradora, en el arrendamiento de servicios inmateriales el conocimiento de la existencia del arrendador es irrelevante para los clientes, tomadores y asegurados.

   Ahora bien, superando esta digresión que se impone por el sentido de lo que aparece en el proceso como ejecución contractual, en especial en lo afirmado en las declaraciones de parte de los representantes legales de la convocante y la convocada, y que parcialmente se citan en los alegatos de conclusión, es el caso de entrar en el análisis de las figuras jurídicas de la agencia comercial y de la agencia colocadora de seguros, que tienen en común con el outsourcing el conveniente desplazamiento, en las primeras, de los riesgos promocionales y, en el segundo, de los riesgos administrativos, aunque en ambos casos se busca optimizar los recursos de su organización.

   El mandato, en su modalidad mercantil, se identifica en la obligación del mandatario de celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta del mandante. En el mundo de los negocios algunos bienes o servicios, o la masificación de su oferta, requieren la búsqueda de la clientela en donde se encuentre, se hace necesario encargar a terceros la promoción y celebración de los contratos que configuran el servicio o el suministro del bien ofrecido. Para la generalidad de los empresas se satisface esa necesidad, que puede ir desde la promoción del contrato hasta su cabal realización, por cuenta del mandante, en todos los casos, y algunas veces a su nombre y representación, mediante el mandato otorgado a los agentes comerciales.

   El objeto específico de la empresa aseguradora encuentra en unas figuras colaterales, la del agente colocador y la de la agencia colocadora de seguros, una colaboración adecuada. Correspondiendo al asegurador asumir el riesgo propuesto, previa calificación autónoma del mismo, las funciones de esos mandatarios se circunscriben a la promoción en el campo precontractual del contrato de seguro, tramitando la solicitud del interesado, e interesando a la compañía en su aceptación, sin facultad de delegar el contrato.

   El ejercicio de la actividad mercantil que caracteriza a la agencia colocadora de seguros, restringido a personas naturales y a aquellas jurídicas que se hayan constituido como sociedades mercantiles en nombre colectivo o de responsabilidad limitada, sujetas a vigilancia y control especial por parte del Estado mediante la (*)Superintendencia Bancaria, se concreta en un mandato, cuyo objeto y extensión están claramente delimitadas en el artículo 42 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y en el cual se destaca la promoción de contratos de seguros y sus renovaciones como su elemento esencial, al desarrollo del cual acceden funciones complementarias como inspeccionar el riesgo cuya cobertura se solicita, recaudar las primas y, si es el caso, intervenir en salvamentos.

   Estos elementos del mandato que tipifican su modalidad y que constituyen la actividad de la persona natural o el objeto social de la persona jurídica agencia de seguros, son los que la diferencian de la agencia comercial, cuya regulación legal fue posterior a la de aquella (L. 65/66 y D. 410/71). Por lo demás, como otros contratos comerciales, (la fiducia mercantil con las sociedades fiduciarias, el depósito bancario, la apertura de crédito y el crédito documentario, con los establecimientos de crédito), el de agencia de seguros solo puede ser convenido con compañías de seguros (Teoría de los estatutos excepcionales) aspecto este que lo diferencia de la agencia comercial, (C. Co., art. 1317), cuyo encargo puede recibirse de un comerciante, persona natural o jurídica, (comerciante ordinario), constituido sin sometimiento a una exigencia excepcional. Por lo demás, la agencia de seguros tiene un objeto social reglado, una forma específica (sociedad en nombre colectivo o limitada), sus socios y representantes están sujetos a un régimen de incompatibilidades y prohibiciones particulares, aspectos que confirman, a no dudarlo su carácter de institución financiera.

   En el mismo concepto de fecha agosto 23 de 1996 atrás citado, la (*)Superintendencia Bancaria señaló algunas diferencias entre la agencia de seguros y la agencia comercial y dijo:

1. La normatividad a que se sujeta cada uno de los contratos es diferente. Mientras para lo sociedad que dirige la agencia de seguros son aplicables las normas contenidas principalmente en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en relación con su actividad de intermediación, la agencia comercial es regulada de manera específica por el Código de Comercio;

2. La agencia comercial atribuye al agente la exclusividad de una zona determinada. En la agencia de seguros no se atribuye dicha exclusividad;

3. Lo anterior no significa que no se pueda otorgar más facultades de representación a una agencia de seguros, diferentes a las ya otorgadas en el artículo 42 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Al respecto el doctor J.E.O. señaló que no significa esto que la agencia no puede convencionalmente investida de una representación más o menos amplia a voluntad de la empresa aseguradora, más no ya en guarda de una norma legal sino de la voluntad de las partes ;

4. Para estar en capacidad de obrar como intermediarios de seguros, las personas naturales o sociedades que dirijan la agencia deberán estar inscritas en los términos del Decreto 2605 de 1993 ante esta entidad o ante las compañías de seguros con quien se encuentran vinculadas;

5. La agencia comercial puede actuar a nombre propio. La agencia de seguros solo actúa a nombre del asegurador, y

6. El régimen de supervisión correspondiente a la agencia de seguros se encuentra a cargo de esta superintendencia, con la facultad de instruir a aquella respecto del cumplimiento de normas jurídicas y contables obligatorias. La celebración del contrato de agencia comercial no implica que las personas que lo realicen se encuentren bajo el control y vigilancia de la (*)Superintendencia Bancaria.

   Por otra parte, el artículo 92 del mismo ordenamiento faculta a las entidades vigiladas a abrir sucursales y agencias en su domicilio o por fuera de él, condicionando tal apertura o la previa autorización que para el efecto imparte esta superintendencia.

   Al respecto la Circular Básica Jurídica, en el título I, capítulo IV, numeral 1º, subnumeral 1.4, dice:

   De conformidad con lo establecido en los artículos 263 y 264 del Código de Comercio, las oficinas de las instituciones vigiladas por la (*)Superintendencia Bancaria solo puede tener la calidad de sucursales o agencias en los términos de las disposiciones mencionadas.

   En consecuencia, cuando se pretende abrir oficinas que tengan por objeto la prestación de servicios restringidos, la naturaleza de la correspondiente oficina deberá ajustarse a alguna de las categorías citadas, sin perjuicio de que puedan tales oficinas ofrecer sus servicios de manera transitoria y temporal mediante el traslado de recursos humanos o técnicos para la prestación de los servicios por fuera del local de las mismas, caso en el cual deberá informar previamente a la (*)Superintendencia Bancaria, indicando el tipo de servicio que se ofrecerá, la oficina responsable de las operaciones que se realicen, y período en el cual se operará a través de esta modalidad .

   Así las cosas, solo a través de las sucursales y agencias, definidas en los artículos 263 y 264 del Código de Comercio, una entidad aseguradora podrá realizar operaciones de seguros por fuera de su oficina principal, negándose cualquier otra forma que se utilice para el efecto. De tal suerte, no es posible delegar a través del contrato de agencia comercial la realización de operaciones propias de una compañía de seguros, pues la ley establece formas imperativas para el efecto .

   Las agencias de seguros tienen una nota adicional que, para el caso presente, debe destacarse, y es la posibilidad de promover la celebración de contratos de seguros por medio de agentes colocadores que la compañía mandante ponga bajo su dependencia, de acuerdo con su propio sistema de promoción de negocios (EOSF, art. 42). Esta facultad, como se le denomina en el artículo citado, no tiene la condición de la agencia de promover negocios, por cuanto lleva en sí una posibilidad de utilizar más ampliamente los recursos de su establecimiento comercial con la colaboración de agentes colocadores, mandatarios de la compañía aseguradora. Esos agentes, puestos bajo la dependencia de la agencia de seguros, solo son mandatarios de la aseguradora la comprometen en su actividad y es a esta y no a la agencia de seguros a quien representan, en virtud y como consecuencia de la inscripción que expresa la contemplatio domine correspondiente (art. 43, num. 3º, ibíd.). No hay un tipo particular de agentes vinculados con una agencia de seguros, en razón de que esta los haya reclutado autónomamente para la aseguradora, porque no importa quien los reclute, puesto que lo fundamental es que deben recibir el mandato correspondiente, única y exclusivamente, de la aseguradora quien, en los términos de la Circular Externa 7 de 1996, título VI, capítulo IV, números 1 y 2, es la que los autoriza para el desarrollo de su gestión.

   Tampoco hay agencia de seguros cuando en el contrato de mandato celebrado con la aseguradora se deje de lado su objeto principal, o sea la promoción por sí misma de contratos de seguros, para reducirlo a funciones accesorias o a la simple coordinación de la acción de agentes colocadores que, como arriba se anotó son verdaderos mandatarios de la aseguradora y promueven autónomamente el contrato de seguros, así se apoyen en la organización y medios de una aseguradora o de una agencia de seguros.

Los elementos del proceso

A. los anteriores aspectos legales, es pertinente confrontarlos con los hechos materia de este litigio, según se aprecia de las pruebas practicadas que obran en el expediente, así como de las manifestaciones de las partes y sus apoderados:

Aunque no se allegó al expediente copia del reglamento en que se expresen las facultades de Somos Consultores de Seguros Ltda. ni certificado del registro que al efecto debió efectuarse en la (*)Superintendencia Bancaria o en la compañía de seguros, en el correspondiente certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá acerca de su existencia y representación legal, así aparece que fue constituida como una agencia de seguros con el objeto y facultades que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero atribuye a estos mandatarios.

En el contrato suscrito entre Seguros Caribe S.A. (hoy Mapfre Seguros Generales de Colombia) y Somos Consultores de Seguros se afirma que se ha convenido un contrato de promoción de seguros, en los términos a que alude el artículo 42 del estatuto financiero, literal d) para luego, en la cláusula primera: Objeto, afirmar que (Somos) se obliga a promocionar la celebración de contratos de seguros a favor de la compañía (Seguros Caribe) a través de intermediarios de seguros previa y exclusivamente autorizados por la compañía. De igual manera, en la cláusula séptima: Exclusividad, se expresa: La sociedad podrá realizar la actividad de promoción de seguros a favor de otras aseguradoras, con excepción del desarrollo de su objeto social como agencia, siempre y cuando el mismo se realice en un establecimiento de comercio diferente al acordado por la compañía para la realización del presente contrato de promoción . Luego, en la cláusula octava, se mencionan en las obligaciones de Somos para el recaudo de primas e intervención en salvamentos, que la promoción de los contratos de seguros y las primas a recaudar corresponden a gestiones de intermediarios autorizados, precisando de su literal d) que la representación de Seguros Caribe, se extiende a los asuntos que expresamente esta le faculte relativos a los contratos celebrados a través de los intermediarios autorizados, siempre y cuando dicha delegación conste por escrito. En la cláusula decimotercera se dice que Seguros Caribe, entregará a Somos los suministros de papelería necesarios para la ejecución del contrato, y que Somos deberá restituir a la terminación del contrato aquellos cuya propiedad le pertenezca a S.C., quien conforme a la cláusula vigésima cuarta debe autorizar a Somos el uso del nombre de Seguros Caribe, para concluir en la cláusula decimoquinta que Somos deberá presentarse ante terceros, de acuerdo con la naturaleza del presente contrato, en los términos convenidos por Seguros Caribe.

Previos estos antecedentes, corresponde ahora analizar tanto los aspectos legales y doctrinarios que han sido expuestos como las disposiciones contractuales, en especial las antes transcritas, para definir el alcance de la voluntad de los contratantes y el real desenvolvimiento de lo convenido por ellos.

En opinión de este tribunal, entre Mapfre y Somos, no existió en ningún momento contrato de agencia de seguros:

Aunque en el documento de fecha 3 de enero de 1994 se afirma que se ha celebrado un contrato de promoción de seguros en los términos del artículo 42 del estatuto financiero, esta afirmación se desdibuja al precisar el objeto del mismo, que limita la promoción propia de este particular contrato, a la realizada por intermediarios de seguros previa y exclusivamente autorizados por la aseguradora. La autorización para realizar promoción de seguros a favor de otras aseguradoras en un establecimiento diferente al acordado con la aseguradora; la limitación de su actividad a funciones accesorias resultantes de la gestión de intermediarios autorizados; así como la representación de la aseguradora en asuntos expresamente señalados por ella y mediante delegación escrita, cercenan, aún más, la esencia de esta modalidad de mandato comercial.

Es bien claro que para los efectos del contrato que se sometió a este proceso, en ningún momento Somos Consultores de Seguros actuó como agencia colocadora de seguros, pues siendo típico de esta figura el ejercicio de un mandato representativo, en el contrato se invertía esta característica reduciéndolo, a un mandato no representativo.

Estas elementales conclusiones se encuentran ratificadas en el alegato del apoderado de Somos, quien afirma claramente que es importante precisar que la función propia del contrato, como en él mismo se estipuló era que Somos vinculara intermediarios de seguros a Mapfre, no que Mapfre pusiera bajo su dependencia agencias colocadoras de seguros. Desde este punto de vista es importante precisar que Somos, en su condición de agencia colocadora de seguros, también podía celebrar con Mapfre contratos diferentes, dentro de ellos el propio de intermediación de seguros al vincular clientes directamente a la aseguradora para que celebraran con ella contrato de seguro, ya no en desarrollo del objeto del contrato materia del presente litigio, sino ejecutando un contrato de intermediación de seguros normal, como el que puede celebrarse con cualquier agencia colocadora de seguros o corredor de seguros, tema del que nos ocuparemos más adelante .

En el caso materia del litigio no existió agencia comercial, como tampoco se configuró ningún mandato mercantil.

La denominada gestión encaminada a vincular intermediarios o la aseguradora para que a su turno presentaran personas que celebraban con ellos un contrato de seguros según la declaración de parte del representante de Somos, evidentemente no constituye un compromiso que pueda calificarse como agencia comercial, ya que como se anotó en los comentarios generales, los verdaderos promotores en el caso presente fueron los agentes intermediarios previa exclusivamente autorizados por la compañía de seguros según reza la cláusula primera del contrato.

En la declaración de parte antes aludida el representante legal de Somos manifestó: (cdno. ppal. fl. 259) celebró contratos de agencia comercial, no de agencia de seguros con determinadas personas, para la administración de negocios como si fuera una compañía de seguros, o sea hacia un contrato aún ... (sic) de la administración de una oficina de Seguros Caribe y posteriormente de Seguros Mapfre ... y era una forma de administración en la cual esa agencia ponía a disposición como agencia y su labor era la contratación de intermediarios de seguros para Seguros Caribe o para Mapfre, pero quien pagaba toda la administración de la oficina vr. gr. arriendo, agua, luz, teléfono, los funcionarios eran empleados de ellos, pero para los terceros se presentaba como Seguros Caribe o como Mapfre seguros, ¿por qué? Allá se contestaba Mapfre Seguros Generales, la papelería que se usaba en la oficina era de Mapfre Seguros Generales y se recaudaban bajo el sistema de Mapfre Seguros Generales en el computador de Mapfre Seguros Generales .

Al referirse a la agenda que Mapfre editó para los años de 1994, 1995 y 1996 y que se puso de presente dejándose como prueba la página en que se informaba sobre las sucursales y agencias de Mapfre (cdno. de pruebas, fl. 87) sus establecimientos de comercio en los términos de los artículos 263 y 264 del Código de Comercio, el representante legal de Somos Consultores de Seguros agregó, refiriéndose particularmente a la oficina Chicó, calle 99: tenía montada Somos ahí una oficina para el uso exclusivo de Mapfre Seguros y así lo decía el contrato, ahí no se podían ni vender, ni hacer transacciones de ninguna otra aseguradora porque todos los empleados eran exclusividad, si cualquiera de ustedes hubiera llamado y consigue a cualquiera de los empleados, cualquiera de los empleados le contestaba que ahí se contestaba Mapfre Seguros Generales, la única papelería que utilizaba Somos de Somos era para pasarle las cuentas a Mapfre o a Seguros Caribe, era para lo único que se utilizaba la papelería de Somos, de resto para toda las comunicaciones tanto internas como externas se pasaban las comunicaciones en papelería de Mapfre o de Seguros Caribe y el gerente de Somos figuraba como gerente de la oficina de Seguros Caribe o de Mapfre en su momento, eso era claramente una agencia.

En la parte en que el árbitro doctor R.M. interroga al representante legal de Somos Consultores de Seguros se destaca: ...

Dr. M.: Nos dijo que hoy no podíamos ver las oficinas porque se entregó el local.

Dr. M.: En esa para que hubiera visto el letrero de Mapfre Seguros.

Dr. M.: ¿Los avisos que es como se llama para el impuesto, eran de Mapfre, ahí no había ningún aviso en la calle que dijera

Dr. M.: Somos ...

Dr. Madriñán: ¿Alguna de estas oficinas era la de Mapfre, de las que se mencionan aquí

Dr. M.: Si la de la calle 99 Chicó.

Dr. M.: Aparece como sucursales, agencias y representantes, la oficina a la cual se refiere que todos los avisos eran de Mapfre decía es la correspondiente a la oficina Chicó de la calle 99 Nº 13-11.

Dr. M.: Sí señor.

En el mandato, el mandatario se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta y riesgo de otro, quien puede estar oculto o aparecer como interesado en el negocio (C. Co., art. 1.262).

En el mandato es esencial la gestión personal y manifiesta del mandatario, no así la del mandante pues el encargo constitutivo del contrato como lo anota el artículo antes citado, puede conllevar o no su representación.

Atendiendo las pruebas que se han traído a este proceso, y muy especialmente la declaración de parte del representante de la sociedad demandante, para el tribunal resulta demostrado que, en el contrato con Seguros Caribe, permaneció oculto ante terceros, y que quien aparecía gestionando, autorizando agentes colocadores, comprometiéndose en todos los aspectos propios de la colocación de los amparos, era la aseguradora. Somos Consultores de Seguros, parte mandataria, fue una parte oculta. Nunca fue evidente, ni su organización, ni su establecimiento, y su representante legal, como lo afirmó el doctor M., figuraba como gerente de la oficina de Seguros Caribe o de Mapfre en su momento. Ante terceros, no puede dudarse la oficina que atendía Somos era una agencia de la aseguradora como también lo afirmó el doctor M. al decir eso era claramente una agencia .

Habría que preguntar: ¿Qué tipo de mandato era ese en que el mandatario no aparece?, ¿Qué tipo de mandato era ese en que el mandatario se mimetizó detrás de la persona del mandante cuyos avisos eran los que se apreciaban por los intermediarios objeto de la actividad de Somos? Para el tribunal es claro que todas las gestiones precontractuales y contractuales que se adelantaron en la oficina Chicó, fueron realizadas bajo el nombre comercial, de la aseguradora, bajo la indicación a los consumidores de que quien actuaba directamente en la compañía de seguros, sin que mediara vínculo jurídico o relación de intermediación de alguna clase con otra persona, y en este caso con Somos, y por ende con la responsabilidad de Seguros Caribe o de Mapfre Seguros Generales ante esos terceros.

Bien es cierto que, conforme al artículo 1.618 del Código Civil, conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras. Por ello, los términos del contrato suscrito entre las partes el día 3 de enero de 1994, en el que se utilizó el nombre y se invocaron las disposiciones legales propias de la agencia colocadora de seguros, deben interpretarse con base en la realidad que ofrece la ejecución contractual, que el sentido económico y empresarial implícito en la realización del contrato, para concluir, como lo hace el tribunal, en que la verdad es que nunca hubo la intención de conferirle a Somos Consultores de Seguros Ltda. el encargo de promover amparos para la aseguradora. Dada la estructura contractual, limitada a una atípica promoción de seguros por parte de Somos a través de interpuestas personas, o sea de los agentes colocadores de seguros autorizados por las aseguradoras, como lo confirman las declaraciones de parte, documentos y testimonios, de todo ello no cabe deducir sino que el contrato no configuró otra cosa que un arrendamiento de servicios inmateriales consistentes, de manera sustancial, en los propios de una agencia de la aseguradora, entendida tal agencia, en los términos del artículo 264 del Código de Comercio, como un establecimiento al frente del cual Somos no paso de ser un dependiente sin representación, oculto y sin participación en la celebración del contrato de seguros. A esa realidad hay que atenerse atendiendo a las claras voces del inciso final del artículo 1622 del Código Civil.

La ausencia de representación estaba prevista en la cláusula octava del contrato, arribo citada, al establecer en su literal d) la obligación de Somos de representar a la aseguradora ante el tomador, asegurado o beneficiario en los asuntos para los que expresamente esta lo facultaba, relativos a contratos celebrados a través de intermediarios autorizados, siempre y cuando dicha delegación conste por escrito. Y es que, para los fines realmente perseguidos, y no los aparentes de una agencia de seguros o una agencia mercantil, sino los de un arrendamiento de servicios inmateriales, al interior de una agencia, que se repite era una dependencia de la aseguradora, el servicio no tenía por qué conformarse como un mandato. Bastaba que Somos recibiera de la aseguradora los poderes necesarios con el propósito de atender en debida forma las actuaciones que así lo requirieran, (cláusula décima), que en realidad debieron ser bien pocos, pues Somos no podía efectuar ninguna forma de publicidad en que utilizara el nombre de la aseguradora sin previa autorización de esta, quien se presentaba ante terceros de acuerdo con la naturaleza del presente contrato (sic) en los términos convenidos con Somos.

En apoyo de esta conclusión, abona el tribunal el hecho, que encuentra probado, de que la publicidad del producto, tanto en general como la que estaba vinculada a la oficina en la que Somos desarrollaba su servicio, fue asumida, diseñada y pagada íntegramente por Mapfre, como la propia de una de sus dependencias internas. Lo mismo con el hecho de que toda la papelería con que se ejecutaban las prestaciones tanto en las relaciones internas Mapfre-Somos, como de esta con los terceros, fue la papelería y documentación propia de Mapfre.

Aunque constituida como una agencia de seguros por escritura pública 1.395 de 31 de marzo de 1993 de la Notaría Treinta y Siete del Círculo de Bogotá, no podía Somos, conforme al contrato, promover seguros en el establecimiento (agencia) de Seguros Caribe o de Mapfre Seguros Generales, sino en otro establecimiento de comercio diferente al convenido (cláusula décima, literal e)), es decir en el suyo propio, o como decía la Ley 65 de 1966 en una oficina dirigida por una persona natural o jurídica que por medio de una organización propia, represente a una o varias compañías de seguros & con las facultades mínimas señaladas en el artículo 12 de esta ley .

No sobra anotar que si se hubiera tratado de una agencia comercial, la asunción del encargo correspondiente (C. Co., art. 1320) habría exigido el manejo independiente y estable del mismo, mediante la presencia, uso y empleo de su propio establecimiento, visible e identificable para el público usuario, por aparecer singularizado con su nombre comercial e integrado en la enseña, su mobiliario e instalaciones, sus contratos de arrendamiento, etc. Como arrendador de servicios inmateriales, al nivel del llamado outsourcing, no hay duda de que dispuso de esos elementos materiales e inmateriales que hacen parte de su establecimiento de comercio, pero para administrar y operar un establecimiento de la empresa aseguradora, gestión distinta al mandato que supone una agencia comercial, cuya actividad contribuye a la promoción y venta de los productos y servicios de su mandante, pero sin incorporarse como elemento integrante del establecimiento de este.

La utilización del arrendamiento de servicios inmateriales o outsourcing no solo fue un recurso de Seguros Caribe y Mapfre Seguros Generales, sino que, como lo califica expresamente el representante legal de Somos en su declaración (ver informe secretarial visible a cdno. ppal., fl. 2.09); sino que, además, como también lo afirma, se trata de un sistema bastante difundido, cuando dice: Esto en términos modernos y a medida que el comercio ha evolucionado es lo que llaman los contratos ... de administración delegada de funciones de un negocio, esto eran los contratos ..., hoy en día otras compañías de seguros también tienen eso, vr. gr. la Agrícola de Seguros tiene varias oficinas en Bogotá, bajo el contrato de ... y tiene una sucursal que maneja solo oficinas ... y en esas oficinas si ustedes quisieran visitar un tipo de oficinas de esas para que conozcan, me gustaría que fueran a la calle 72 con carrera 15 en Bogotá, en el centro comercial Innovar y van a ver que ahí hay dos oficinas ... de compañías de seguros una de Agrícola de Seguros y otra de Aurora Compañía de Seguros y van y les dicen dónde trabajan y les dicen en Aurora, tienen el letrero de Agrícola de Seguros, no se hace nada más en esa oficina que vender negocios de Agrícola de Seguros pero de propiedad de P.P. que le maneja eso, L. también tiene unas oficinas así, se ha manejado, otras compañías como Colseguros tenían otra oficinas & de compañías de seguros, Latinoamericana de Seguros tenía otra oficina u oficinas de ... si van a la calle 123 con carrera 9ª u 11, encontrarán una de Latinoamericana de Seguros es una oficina ... y allá le contestan Latinoamericana de Seguros y tiene el letrero de Latinoamericana de Seguros y producen solamente negocios de Latinoamericana de Seguros y es exactamente este modelo .

Siendo el contrato arrendamiento de servicios inmateriales un contrato tipificado expresamente en el Código Civil (arts. 2063 y ss. del título correspondiente), en el cual se precisan los extremos de las obligaciones de las partes, entre los cuales no está prevista una indemnización equitativa como retribución a los esfuerzos para acreditar una marca (C. Co., art. 1324), que, por lo demás, en este caso tampoco los hubo, pues está demostrado suficientemente a juicio del tribunal, que todo el costo de la propaganda y demás manifestaciones externas corrieron a cargo de la aseguradora, no hay lugar para acoger la pretensión correspondiente de la parte convocante, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

Así, tampoco procede a hacer la primera declaración solicitada, por cuanto a la luz de los términos del contrato, cláusula vigésima séptima, que concuerdan con el artículo 2066 del Código Civil, la terminación del contrato por preaviso o desahucio de una de las partes era legal y justificada, lo cual se cumplió con la carta de fecha seis (6) de octubre de 1997, que obra a folio 12 del cuaderno de pruebas.

Sea esta la oportunidad de recordar con F.C.R., que en toda contratación las partes deben, tanto enmarcar su expresión de voluntad dentro de los límites que a su autonomía ha establecido la ley para asegurar la existencia y validez del contrato, acto o negocio, como ajustarse a las cargas que versan sobre la necesidad de satisfacer exigencias de índole positiva que incumben a quien, aspirando a un determinado resultado práctico, tiene interés en obtener la eficacia del negocio que debe realizar para alcanzarlo y con F.H., citado en el mismo texto que, Se entiende por carga una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de varios que excitaban al sujeto. En principio, el particular puede celebrar un negocio o abstenerse de realizarlo, y, en el deseo o necesidad de disponer de sus intereses, pude optar por el medio que mejor convenga a sus intenciones. Pero por el solo hecho de observar una conducta reconocida como dispositiva, el sujeto está asumiendo ciertos riesgos y, por lo mismo, para su propia seguridad y para la obtención cabal de los resultados prácticos a que aspira, está en deber de emplear el medio más apropiado de ser sagaz, diligente, previsivo, cauto (Estudios de derecho privado. E.. Temis, 1977, Bogotá, pág. 47).

Las cargas que pesan sobre la autonomía tienen para C.R., una función dual, a saber: a) de una parte, tiende a asegurar la validez del acto o negocio; y b) pretende evitar que su eficacia vinculante se extienda más allá de los confines previstos por el agente , y conforme a su particularidad las denomina la de la legalidad, de la claridad, de la sagacidad y del conocimiento, correspondiendo la primera la necesidad que le incumbe a la parte de utilizar medios idóneos para integrar el supuesto legal del negocio. Cada tipo negocial llena una específica necesidad. El particular, al hacer el acto dispositivo debe cuidar de que la elección del tipo se adecue o la específica finalidad que quiere cumplir , y a la segunda en fijar de manera inequívoca y fácilmente reconocible el valor vinculante del negocio que pretende concluir, a fin de evitarse un daño a sí mismo o al destinatario (Op. Cit. pág. 48).

En el negocio entre Seguros Caribe (hoy Mapfre) y Somos Consultores de Seguros, es evidente que las partes no atendieron a estos deberes, pues conforme a lo analizado anteriormente, revistieron su relación jurídica con un ropaje ambiguo que ocultó su verdadera intención. En efecto, conforme al texto escrito se identificó el contrato como de promoción de seguros a cargo de una agencia colocadora de seguros y a lo largo de su clausulado se desvirtuó, en una forma desdibujada de mandato, que no se compadecían, con el arrendamiento de servicios inmateriales en que efectivamente se integró la relación contractual.

Así las cosas, no es de extrañar que al no verse adecuado el acto dispositivo al tipo contractual que correspondía a la específica finalidad perseguida y se hiciera equívoco e irreconocible el valor vinculante que se pretendía concluir, el resultado final no podía ser otro que el litigio que ha sido objeto del conocimiento de este tribunal, en el que la parte convocante accionó desde el extremo del contrato típico de agencia comercial, mientras la convocada excepcionaba desde el extremo de otro contrato típico; la agencia colocadora de seguros, cuando los hechos simplemente identificaban un tercer tipo legal, el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales.

4. Excepciones propuestas por Mapfre

   Sobre este asunto, el tribunal toma en consideración los siguientes comentarios de la doctrina:

   Como se examinan las excepciones. Salvo las del proceso ejecutivo, las excepciones se deciden en la sentencia final. Si el demandado las ha propuesto, el juez debe examinarlas en la parte motiva y decidir sobre ellas en la parte resolutiva, siempre que se encuentre acreditados los requisitos de la pretensión, pues en caso contrario absuelve al demandado por la ausencia de cualquiera de ellos ... Sobre estos puntos dice la Corte: El estudio y decisión de las excepciones no son pertinentes, por regla general, cuando se niegan las peticiones de la demanda, negativa que muchas veces proviene de la ineficacia de la acción (pretensión) .

   Nota: (M.M.H.. XLVII, 616. Curso de derecho procesal civil.-Parte general. 1991, Nº 185).

   Así las cosas, siendo claro que no habrá de prosperar ninguna de las pretensiones, el tribunal entiende que no es necesario entrar a analizar las excepciones de mérito planteadas por la demandada.

5. La objeción por error grave

   De conformidad con lo previsto en el artículo 153 del Decreto 1818 de 1998, que remite a las disposiciones generales del Código de Procedimiento Civil en cuanto a la práctica de pruebas en concordancia con el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, las objeciones a los dictámenes periciales por error grave deben decidirse en el laudo, por lo que el tribunal procede a analizar este tema.

   El apoderado de la parte demandante, en su oportunidad procesal solicitó la práctica de un dictamen pericial con el objeto de determinar el valor de la indemnización que se solicitó en la pretensión segunda de la demanda. El tribunal decretó la práctica de la prueba pericial, medio probatorio del cual se dio el correspondiente traslado a las partes.

   El 9 de febrero de 1999, el apoderado de la parte demandante presentó un escrito contradiciendo la prueba pericial por error grave y solicitando que el tribunal o bien apreciara el dictamen rendido por los peritos de conformidad con lo manifestado en su escrito, esto es aceptando como verdadera una parte del dictamen y desconociendo otra, o bien decretara la práctica de un nuevo dictamen.

   El apoderado de la parte demandante no solo se abstuvo de solicitar en su escrito las pruebas necesarias para demostrar el error que fundamentaba su objeción, sino que además señaló la admisibilidad del dictamen, siempre y cuando este fuera apreciado en los términos que en su opinión resultaban adecuados.

   Ante esta forma inadecuada de solicitud, el tribunal estimó que no era procedente la práctica de un segundo dictamen y decidió que la objeción sería estudiada en el laudo, como en este momento procede a hacerlo.

   Para el tribunal las observaciones que dan lugar a la objeción por error grave deben dejar claro que el dictamen pericial tiene fundamentos equívocos de tal magnitud, que necesariamente conducen a conceptos erróneos y falsas conclusiones sobre la materia objeto de la prueba, es decir que el error debe estar comprendido en el campo de una equivocación ostensible y notoria por parte de los peritos y no la discrepancia de las partes del proceso en relación con la metodología utilizada por estos o a sus conceptos, elementos cuyo análisis le corresponde exclusivamente al juzgador. En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia: Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva (CSJ, Exp. 3446, auto de sep. 8/93. M.S.C.E.J.S..

   El objetante en su escrito no demostró ni especificó los errores graves que hubieran sido determinantes en las conclusiones de los señores peritos, y se limitó a expresar su inconformidad con las respuestas del dictamen. Considera el tribunal que es importante anotar que la carga de la prueba corresponde según la regla general a quien alega, por lo tanto en este caso la prueba del error grave indudablemente le correspondía a la parte objetante del dictamen pericial.

   Es claro para el tribunal que no cualquier error conduce a que las conclusiones de los señores peritos no sean tenidas en cuenta, sino que en los términos del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, este error debe tener una entidad de tal relevancia que resulte manifiesta en el cuerpo mismo del dictamen. El tribunal encuentra que las objeciones formuladas no permiten en este caso, llegar a estas conclusiones.

   El tribunal encuentra que ninguna de las observaciones anotadas por el objetante tienen la calidad de error grave por lo que se desestiman las objeciones planteadas.

6. Condena en costas

   El tribunal con fundamento en lo previsto en el artículo 33 del Decreto 2279 de 1989, y a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil, considera del caso condenar a la Sociedad Somos Consultores de Seguros Ltda., parte vencida como se declarará en la parte resolutiva, al pago de la totalidad de las costas de este proceso arbitral, y por lo tanto, deberá reembolsar a Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. los pagos efectuados por esta según la liquidación siguiente:

   Liquidación (CPC, art. 393, num. 2º)

Costos según acta de instalación

Honorarios árbitros $ 15.000.000

Honorarios secretaria 2.500.000

Gastos funcionamiento y administración 875.800

Protocolización registro y otros 745.000

Honorarios peritos 3.000.000

Total $ 22.120.800

Por razón de haber sido cancelados los costos anteriores por mitades por las partes durante el proceso, Somos deberá cancelar a Mapfre la suma asumida por esta parte procesal, o sea la cantidad de once millones sesenta mil cuatrocientos pesos mcte. ($ 11.060.400).

Por concepto de agencias en derecho el tribunal fija el valor de cinco millones de pesos ($ 5.000.000) moneda corriente y, en consecuencia, el total de las costas a cargo de Somos Consultores de Seguros Ltda., asciende a dieciséis millones sesenta mil cuatrocientos pesos moneda corriente ($ 16.060.400).

El presidente del tribunal devolverá a de Somos Consultores de Seguros Ltda. las sumas de dinero sobrantes por concepto de gastos, una vez deducidos los que se hayan hecho dentro del proceso. Si no fueren suficientes los provistos para efectos de la protocolización del expediente, esta parte deberá pagarlos al tribunal.

7. Parte resolutiva

En mérito de lo expuesto:

El tribunal de arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias sometidas por Somos Consultores de Seguros Ltda. y Mapfre Seguros Generales de Colombia ....

(sic) (...).

El laudo anterior quedo notificado en estrados a los apoderados de las partes y la secretaria hizo entrega de copia auténtica del mismo a cada uno de ellos.

El tribunal fijó la fecha el próximo veintiocho (28) de julio del año en curso, a las 9:30 a.m. para celebrar la audiencia en que se decidirá sobre las solicitudes de adición, aclaración o corrección, en caso en que se presenten.

La anterior decisión quedó notificada en audiencia a los apoderados de las partes.